法治范式的堆叠与浙大法律评论中的法律体系混乱问题

在大陆，情况有好的，也有更糟的。好的就是，大陆一开始是没有法律体系的。法学院建立了以后，学生读的法律大都是民法原理、刑法原理。因为实定法并没有很快地到位，法条是不够的，所以更多的是传授一些已经在其他国家形成的法理，我们也培植了很多优秀的法理学者。长远看，这是大陆法学发展的优势，因为它先从后门、从后设的一些问题出发，再来谈法律的注释。

在台湾我们很少有这种后设法学的发展，没有这种人力，也没有太多的兴趣，所以大部分人就直接投入注释和教学。相对于台湾，大陆可以很好地做一些法律交叉学科，或者是法哲学、法史学的研究，但是大陆跟我们一样的问题是基础很薄弱。我们刚刚提到，没有自己的法学传统，而是一种模仿、复制。

所以以大陆的人数之多，信息能力之强，很快地我们就看到在大陆，法学在大量地复制其他地方的法律问题、法教义的问题。可以看到在大陆，各种地球上人家问的问题都开始出现，学界不断复制各种问题，也不断复制各种法理。所以在同一个时间，你可以看到一个法学的“盛况”，就是很多的问题、批判、主张它们彼此可能找不到任何一个研究的主流、聚焦点，各种可能的研究都会出现。比如在我担任行政工作时，刚刚讲的要颁杰出奖或者要选择某一些学者的计划给他补助，我们也需要标准。我们有相当长的时间是没有标准、没有典范的，我们只能说这个架构大概有一些价值，可是并没有一个很清楚的共识，现在大家要集中力量去做某一些研究。大陆的情况看起来更是这样子，各种理论和实务都浅尝辄止，各擅胜场却又相互抵销，让人无所适从，这个我把它称为范式的混乱。

在西方国家我们可以看到，法学跟社会科学、自然科学一样，基本上会经过一段时间自然地形成某种共识。大家研究的兴趣、研究的方法、问的问题大体上有一个聚焦，这就称为范式，然后可以比较快地得到一些结果。会有些非主流的研究来提供新的力量，最后变成主流，但是它不会一直陷于混乱。在我看这是需要解决的——你怎样导引到自然形成共识，确立某种范式或者典范的方向。(www.xing528.com)

在台湾很长一段时间，公法学学者的看法是行政机关应该要“依法行政”，所以写的文章都在挑这个问题，说在程序上不合乎正当，要“依法行政”。可是如果细心点看，在2000年以后，公法学者很少再去提这样的问题或主张，他们反过来说行政机关过于“依法行政”，也就是说太僵硬了，在很多时候行政机关的作为实际上不符合社会发展需要。在西方，这种发展其实是慢慢累积的，到一定程度的时候会往形式主义走，正当程序、“依法行政”等等，但是在发展到成熟阶段的时候，又走向一个比较有弹性的、比较软法取向的、比较强调实质正义的方向。但是不要忘了，这是在以前面已经建构的很坚实的正当程序、法官为中心等基础上去调整它的僵硬性。也就是说，这是一种范式的沉积，新的一些研究取向或者方法是在旧的基础上往前推进的。它会在“依法行政”的基础上思考不要太“依法行政”，不会把这个基础丢掉，因为西方有足够的时间慢慢地去摸索，在一些法社会学的讨论中都提到了这样一种进化。

我们看到的情况往往是比较紊乱的，因为没有时间去做这样一种自我反省、去调和。所以有的时候在大陆和学者交流，我也在想，比方现在司法职业化程度还不够完整的时候，你有很多ADR、有一些相对以司法为主流的替代方式，你不必沾沾自喜，其实应该先把前面的形式主义的课上完、学分修够了以后，再开始多一点实质主义，可能对国家治理会更好一点。把形式主义或者是依法行政——用塞尔兹尼克和诺内特的书来讲，就是司法、法律的自主化（autonomous law）——这一步跨出去以后，再走到所谓的回应法（responsive law），比较多的弹性，而不是高兴弹性的时候就直接跳到弹性，这种紊乱很耗费成本，会找不到标准，变得非常恣意。在西方我们看到这种进化是一层一层的，在大陆现在是百花齐放，所有的主张都有，但常常鸡同鸭讲，我们会看到这样一个紊乱的现象。