浙大法律评论：台湾法教义学的重要发现与规则整理

一直到大概1990年以后，台湾学者意识到要问自己的问题，才会发现有些问题是德国人从来没有问的，但是在台湾存在，在法院在实务中都有。问自己的问题是法教义学最重要的一件事情，就是怎样在生活中找问题，最后在条文里头整理出一些规则，然后把规则系统化。

我自己教物权教了很久，也认识到自己的这个短处，但是比较早地觉醒。我发现，第一个结构性地被忽略的问题是：我们把德国、瑞士的物权法移植过来，忽略德国人跟瑞士人讲的不动产包含了土地和建物，它基本上不是土地，可是在所有的德文字典里，Grundstück就是土地。所以我们就讲土地，可是忘了把不动产界定为土地或者土地上的定着物。因此在建立制度的时候，我们就一直把土地和建物不自觉地当成合一的东西，而忽略它们是分开的，而且常常是分开的。因此，这种分开产生的土地的利用冲突在实务中从来没少过，但在条文里从来没意识到这一点。我们的地役权就是土地和土地的关系，在德国建物和建物的关系也包含在不动产役权中，就是所谓的Dienstbarkeit。这笔土地和那笔土地的关系，不是只有通行这种役权，还有地上物的互相利用。可是在台湾，把它制订成地役权以后，我们就忽略了，如果涉及建物和土地邻地的利用就不能设立地役权。一直差不多快到2000年修改“物权编”的时候，我建议把它改成“不动产役权”，这个上位的“不动产”概念，才精确地反映了Grundstück。因此，不动产役权可以是土地和土地的相互利用，也可以是土地的建物跟建物相互利用。这个是很明显的移植上的问题，因为文字的差异，因为你没有问自己的问题。一直到最近，台湾的实务界才开始问，如果土地不是租赁而是借贷，那在土地借贷的关系上，建物碰到了所有权的移转以后，土地新的所有人要请求拆屋还地，法院要不要准许？为此实务界吵得不可开交。这个问题应该50年前就开始吵了，因为它应该早就有了。可是因为教科书、论文都在重复德国人问的问题，忽略了在移植过程中这些不一样的地方，因为你在做教义学的时候，其实是在做第二手的教义学或者第三手的教义学。你一直在问他们的问题，很多问题在台湾从来没发生过或者是不必要的——“学者经常争议”是他们的争议，其实跟我们没关系，但是我们的学者不知道。(www.xing528.com)

像这些问题，我们作为法律研究者在研究的时候，要认识到我们的困境。就是说我们并没有传统，我们不是从注释罗马法开始，我们就是囫囵吞枣去把一些已经注释好的内容弄进来，然后学习、开始复制它的问题。很多问题在台湾存在，我刚刚把它当笑话来讲，其实慢慢走到一个比较清醒的认识，从第二手再走到第一手。