法教义学的结构缺陷及对法学发展的限制

相比之下，大陆法系所谓科学性的追求其实有一些非常大的问题，一些结构性的瑕疵。这里我匆忙地整理了以法教义学为基础的大陆法系法学的四个结构性缺陷。

第一个是体系的压力过于沉重，变迁调试缓慢。大陆法系的法学者何尝不知道法律的生命在于经验，而不是只在逻辑？你要不断地在社会改变中寻找养分，从经验中得到，但是最终回到体系。如果这个经验不符合体系，宁可不要这个经验。某一些案例有突破性，但法学者们会考虑到这个体系会不会付出太大的成本，如果会的话，我宁可慢一点，这就是我讲的体系带来的沉重的压力。不像在案例法的国家，管它什么体系，在我看这个案例这样解决就是最好的。我可以举一个例子，这也是我最近的一个反省。曾经有位德国学者来谈德国2002年债法的修改，他很生动地描述那个过程，因为他从1978年开始参与德国司法部组成的债法修改小组，他们叫重整（überarbeiten），刻意避免了“改革”“修改”这样的概念，就是说我们来重新检验一下。这背后透露出什么样的信息？在大陆法系国家，对于体系人们由衷地尊敬或者畏惧，也就是说我何德何能，我恐怕还不到时候要把它整个改变，所以他们用债法的重整作为名目成立一个小组。我在德国读书的时候这个小组还在进行，我还去买了它的最后结果，大概讨论了20年，束之高阁，一个字都没改。虽然很多人看到了债务不履行制度的问题、瑕疵担保的问题、继续性契约问题、时效问题，可是最后要动手改的时候，又觉得再等一下吧，这个体系还是不错的。

但是很有趣的是，在2002年欧盟发布了消费者保护指令，要求各国在指令要求下把有关消费者的一些考虑改掉。你要摆在民法里也可以，摆在特别法里也可以。但当时德国一位了不起的女性司法部长赫塔·道勒-格梅林（Herta Däubler-Gmelin），就利用这个消费者指令，在半年之内就大改了债法。后来有人写了一篇文章说，这是这位女部长领导的一个“闪电战术”——德国人讲“闪电战术”是很敏感的——人家花了二十几年，最后一个字没改，但她借着消费者指令这么一个小小的“狗尾巴”把整个“狗”摇动了。不管这是“狗摇尾巴”还是“尾巴摇狗”，她确实借势就把这么大的改革给推动了。这背后说明一个什么事情？我要讲的重点是改革后德国学者的反应，你可以想象那些老学者会有不悦之色，可是最后多数还是说改得太好了。包括时效消灭的改革，这个在过去就有人讲过，瑕疵担保的改革将买卖和承揽在瑕疵担保上的差异统合。这都很好，让德国更有竞争力。那你会想，之前你们怎么都不改，而且都想过了也没改？这就是我讲的，大陆法系有时候可能太谨慎了，因为体系思考让你对体系的尊重一直压在头上，所以法教义学有这样一个结构上的瑕疵，这是第一点。

第二个，往往是不能够就事论事，担心牵一发而动全身，所以在讨论问题时它有东扯西扯兜圈子的倾向。这个启发是来自最近在“中研院”的研讨会，那个会上讨论法律经济学的一些议题、方法论的问题。大陆有一个年轻学者戴昕，他谈一个大陆现在刑法学者谈得很多的问题，叫作参与自杀的刑事责任，比方自杀的教唆者、帮助者的刑事责任。他提出了一个观察，说在这个讨论里有很多的方法、记录与观察点。从心理学、社会学的很多资料可以去了解自杀这个社会问题，然后思考自杀行为的帮助者或教唆者应该得到怎样的评价。可是，刑法学者先从自杀是不是犯罪开始谈，然后讨论犯罪参与的刑事责任——自杀本身是不是违法的行为？自杀不被处罚，可是它具有违法性，在这里甲说乙说丙说，最后再有自杀的帮助者或者教唆者、参与者的刑事责任。他认为这些讨论就是非常典型的法教义学的思考，不能够直接问这个问题，不能去找很多的研究结论来形成刑法上的评价。当然这个问题可以再深入地去讨论，但是这一点让我们回想，法教义学有时确实会有这个倾向，因为我们觉得这里规则的疑问可能涉及上位或平行的规则怎么定位。就好比处理一整个的房间，这个椅子怎样摆放坐得最舒服，还要看看跟其他设施能不能配合。法教义学会有这个倾向，不一定绝对错或对，但是它往往会有这种兜圈子、过度牵扯的问题。(www.xing528.com)

第三个缺点是，法教义学有一种完美主义的思考，它希望不要有漏洞、不要有瑕疵。但是在一个大的法律体系里头，有的时候这种体系的完美主义会形成一种不断扩张的倾向，最后结果是它可能不当地去影响其他体系的运作，我这里想到一个最好的例子就是宪法学。宪法学是非常晚近的一个学科。宪法是要规范国家，而国家是一个不太容易驯化的东西，所以要让宪法去控制，然后再把宪法教义化、系统化。这个工作并不太容易，但是到了德国人手上，他们还是非常起劲地去科学化地讨论宪法，建立了基本权的教义学、政府体制的教义学。但当宪法学一直在建构这些规则、体系的时候，其实忘了国家的活动空间越来越少，而民主政治的体系其实要保留一定的空间，并不是让宪法不断地扩张。德国学者也开始有这个反省，有很多讨论。他们的一位总统叫作罗曼·赫尔佐克（Roman Herzog），曾经做过宪法法院院长，后来去做了联邦总统，他写了一本类似回忆录的书。那本书就叫作《德国基本法的结构性瑕疵》，中间就提到了法律保留原则的滥用。所谓滥用，就是德国基本法有一条讲“任何对人权的侵害要有法律的依据”，法律如何授权，如何明确内容、范围等。最后他说这样一个原则在没有充分考虑之下不断地扩张，最后造成国会这个最重要的政治机器变成一个官僚机器——法律保留原则不断地大量生产法律，或者是授权法规命令，让国家应该有的空间被不当地限缩了。这个观察在第三者，在我从外部来看是非常清楚的。当你开始建构这些原则并移植过来的时候，心里想的是如何去控制国家，可是在另外的角度可能会有把它过度完美主义地系统化的倾向，而忽略了最后回到原点，还是要去帮助国家处理一些复杂的问题，最后反而把国家的空间不当地限缩了。

第四个结构性的瑕疵，就是法教义学大幅限缩了法学与社会科学合作的空间。社会科学追求了解人类活动的事实的规范，社会学、政治学还有心理学，虽然它们的知识含金量也许到今天为止可能不是很高，但还是可以找到一些规范、事实的规律出来。社会科学虽然是晚近发展出来的一个科学，但它是有帮助的，怎么样可以让这些知识和法学知识相结合？我刚刚讲了，英美法最大的优势就是只受案例拘束，案例没有拘束的情况，他们有很大的空间去请求社会科学的资源帮助，去那里找到一个好的答案。可是在大陆法系法教义学的这种构成之下，它的空间是不大的，因此常常会造成一些限制。这是我很快地讨论完两种法学的思考以后，先回头检讨大陆法系的这些问题。