法文化的汇流与耦合：浙大法律评论(2018)

这两种不同的制度很难有系统地汇合的可能性，这是我的观察。我们很多时候会强调，东、西会走到一起，他们会混合、会相互学习，最后可以找到最好的结果，可是看起来不是这么一回事。

以欧洲大陆法系来说，我们看到他们在走法典化的道路，每个领域都希望最后能够做出一套完整的法典。以这个作为目标，德国好几个领域都已经法典化了。可是在美国，他们有更好的条件——思维的精细度以及资料的完整度——去制订法典，但是从来没有这么做，他们最多愿意接受的就是重述，把这些资料都汇编在一起。因为在他们的思维里，如果你把这些东西抽象化、系统化，就会牺牲法律最有价值的经验，所以基本上没有汇流。

图2　大陆法系和英美法系的差异

图2回应刚刚马蒂内克整理的四个不同，我提出两个法系之间更多的差异，各位有兴趣可以去仔细看，我没有更多的时间讲这些差异。在我看来，这两种法文化从根本到枝节都很难发生实质上的汇流，它可以有一些交汇、一些学习，我想更多的是一种耦合、是一种接枝。在这里，比方讲很多人会说，不对，我们以前讲一个是成文法系，一个是不成文法系，其实现在已经汇流了。因为在英美法，大量的国会立法取代了普通法，这是一个事实；大陆法系越来越重视案例的汇编，在大学教学里案例教法也越来越受到重视，这就是汇流的征兆。

我用表1来跟各位讲，基本上这只是一种相互学习的方式。以案例法的教学和案例的操作方法来讲，两者有本质的差异：同样是有法律也有案例，但是英美法系的方法论，基本上法条只是一个思辨的开始、论证的开始，最终如果有先例，法官会引用案例作为最后的法源；而大陆法系有法条也有案例，法官会把案例、各种最高法院之前的判决判例作援引。这表示大陆法系和英美法系的两套知识体系、两种文化并没有本质的变化，虽然在法源上好像都兼容并蓄，可是在方法上还是案例法的思考对抗体系的思考，是不一样的。

表1　两大法系的差异不在法源，而在方法定位(www.xing528.com)

同样的，在其他领域我们可以看到，比方有一篇文章说，这种相互学习的方式可以用“移植”来形容，但大部分时候它只是既有的系统里头把别人的智慧转嫁过来，比较像是接枝，而不是真正移植。它的英文表达，不是真的移植（transplant），而是接枝（translation）。

那篇文章举的例子，就是现在从英美法，特别是美国法往大陆法系移植的一个东西，叫作诉辩交易（plea bargain）。诉辩交易在美国是刑事诉讼非常重要的一环，如果没有这个制度刑事诉讼可能会不堪重负，因为90%的案子可能最后都没有走到诉讼流程，而是和解了。在同样有这个需要的大陆法系，司法人员很羡慕这样一个能够减轻司法负担的制度。这篇文章就在描述，在大陆法系讨论到最后，只有采取它的精神，它的制度的一环——比如认罪协商，只就量刑部分可以作某种妥协。假如你愿意认罪的话，法官就把刑度判在多少年，而罪是不能交易的。同样的情况，在意大利20世纪80年代末的改革甚至引起了宪法争议，他们想要把整个刑事诉讼法改变成英美式当事人进行原则，放弃传统的职权进行原则，最后在诉辩交易的移植上彻底失败，宪法法院作了一个判决，认为这是违反真实发现原则的。

在我刚刚给各位整理出来的这些差异里，随便都可以找出这样的例子。比如，刑事诉讼在大陆法系形成的思维和英美法系思维其实差别还蛮大的。英美法系的思维里，法官是国家的控制者，所以刑事诉讼的主要功能要保护被告，面对国家可能的追诉权滥用，要保护正当程序、实现正当程序。可是在大陆法系，国家是个理性国家，国家是法律系统滋生出来的不可能作恶的主权实体，因此刑事诉讼当然要保护人权，当然要正当程序，但它真正的精神是要发现事实、追诉犯罪。你看大陆法系这整套的都回到我刚刚讲的指导理念、国家图像的差异，最后就会形成不同的刑事诉讼法的意识形态。所以诉辩交易大家都觉得非常好，它可以大量地纾解讼源，让司法更合理，可是最后在其他环节上就打结了。

这样的例子不胜枚举。比如，日本战后做一些大的司法行政制度改革，整个改变战前欧陆式的审判系统处于行政部门的司法部底下的管理制度，让最高裁判所主导司法行政，这种改变被认为是向美国的法文化靠拢。可是实际上，在其他环节未改变的情况下，日本的司法在审判独立上始终不是最完美的，始终是官僚主义最严重的一种司法体系。各位都读过达马斯卡（Damaska）讨论司法行政形态的那本书，他就讲到，大陆法系以刚刚讲的这些思维为基础，发展出来的司法行政是一种垂直的管理；而英美法法官个个都是独立的，在法体系里他们也不会受到行政管理，司法基本上是一个协商、水平协调的程序。所以当基本观念在配套上，你的本质都是大陆法系思维的时候，去改动一个环节，比方把法院的管理从司法部转移到终审法院的最高裁判所，可是最后出来的最高裁判所的事务总局其实比德国的司法部还要官僚，结果是一样的。这就是说，这种法律文化其实是一整套的，它的思想也是一整套的。

讨论到这里，我们可以看到两种完全不同的法学思维方式，它们的互动越来越频繁。不论你愿不愿意，特别是在包括英国在内的欧洲环境中，不同的法系必须汇流，必须找一个妥协点。在整个全球化的环境里面，混合文化大量地影响到其他国家，法律也一样。在这个过程里我们其实看到，不是严格意义的汇流，而是部分的影响和相互学习。