建设工程合同索赔实务

（一）建设工程合同索赔的概念

建设工程合同索赔是指当事人在建设工程合同实施过程中，根据法律、合同规定及惯例，对并非由于自己的过错，而是属于应由合同对方承担责任且实际发生的损失，向对方提出给予补偿或赔偿的权利。

索赔是发包方和承包方都拥有的权利。提出索赔的主体既可以是承包方，也可以是发包方。发包方对承包方的索赔主要集中在承包方的工程质量和工期未达到合同要求上，而承包方向发包方索赔的范围更广，这是因为在合同实施过程中，发包方一直处于主动地位，合同风险主要落在承包方身上。

在工程实践中，一般把发包方向承包方的索赔要求称作反索赔。反索赔是指合同当事人一方向对方提出索赔要求时，被索赔方从自己的利益出发，依据合法理由减少或抵消索赔方的要求，甚至反过来向对方提出索赔要求的行为。发包方在索赔中处于主动地位，其既可以从工程款中抵扣，也可以从保险金中扣款，以补偿损失。

索赔的含义一般包括以下几个方面：

（1）一方违约使另一方蒙受损失，受损失方向另一方提出赔偿损失的要求；

（2）发生了应由发包方承担责任的特殊风险事件或遇到了不利的自然条件等情况，使承包方蒙受了较大损失而向发包方提出补偿损失的要求；

（3）承包方本应当获得正当利益，但由于没有及时得到监理工程师的确认和发包方应给予的支付，而以正式函件的方式向发包方索赔。

索赔的性质属于经济补偿行为，而不是惩罚。索赔方所受到的损害，与被索赔方的行为并不一定存在法律上的因果关系。索赔事件的发生，可以是一方行为造成的，也可以是任何第三方行为所导致的。索赔工作是承、发包双方之间经常发生的管理业务，是双方合作的方式。一般情况下，索赔都可以通过协商方式解决，只有发生较大争议时才会提出仲裁或诉讼。

施工索赔法律和合同赋予当事人的正当权利，是落实和调整合同当事人双方权利、义务关系的手段，可以确保合同的正确实施，有助于对外承、发包工程的开展，促使工程造价更加合理。

建筑工程，尤其是规模大、工期长、结构复杂的工程的施工，由于受到水文气象、地质条件变化的影响，以及规划变更和其他一些人为因素的干扰，超出合同约定的条件及相关事项的事例可谓层出不穷，当事人，尤其是承包方往往会遭受意料之外的损失。这时，从合同公平原则及诚实信用原则出发，法律应该对当事人给予保护，允许其通过索赔对合同约定的条件进行公正、适当的调整，以弥补其不应承担的损失。在我国，《合同法》《建筑法》都对合同工程索赔作出了相应规定，各种合同示范文本中也有相应的索赔条款。

（二）建设工程合同索赔的分类

1.按索赔有关当事人分类

建设工程合同索赔按索赔有关当事人分为承包方与发包方之间的索赔、承包方与分包方之间的索赔、承包方与供应方之间的索赔和承包方向保险公司提出的损害赔偿索赔。

2.按索赔的目的分类

建设工程合同索赔按索赔的目的分为：

（1）工期索赔，是指由于非承包方责任的原因而导致施工进度延误，承包方向发包方提出要求延长工期、推迟竣工日期的索赔。工期索赔形式上是对权利的要求，目的是避免在原定的竣工日不能完工时，被发包方追究拖期违约的责任。获准合同工期延长，不仅意味着免除拖期违约赔偿的风险，而且有可能得到提前工期的奖励，最终仍反映在经济效益上。

（2）费用索赔，是指承包方向发包方提出在施工过程中，由于客观条件改变而导致承包方增加开支或损失的索赔，以挽回不应由承包方负担的经济损失。费用索赔的目的是要求经济补偿。承包方在进行费用索赔时，应当遵循两个原则：所发生的费用应该是承包方履行合同所必需的，如果没有该费用支出，合同将无法继续履行；给予补偿后，承包方应按约定继续履行合同。常见的费用索赔项目包括人工费、材料费、机械使用费、低值易耗品、工地管理费等。为便于管理，承、发包双方和监理工程师应事先将这些费用列出清单。

3.按索赔事件的性质分类

建设工程合同索赔按索赔事件的性质分为：

（1）工程变更索赔，是指由于发包方或监理工程师指令增加或减少工程量或增加附加工程、变更工程顺序，造成工期延长或费用损失，承包方为此提出的索赔。

（2）工程中断索赔，是指由于工程施工受到承包方不能控制的因素而不能继续进行，中断一段时间后，承包方提出的索赔。

（3）工期延长索赔，是指承包方因发包方未能按合同提供施工条件，如未及时交付设计图纸、技术资料，场地、道路不附合条件等，造成工期延长而提出的索赔。这是工程中极为常见的一种索赔。

（4）其他原因索赔，指如货币贬值、汇率变化、物价和工资上涨、政策法令变化等原因引起的索赔。(www.xing528.com)

4.按索赔的处理方式分类

建设工程合同索赔按索赔的处理方式分为：

（1）单项索赔，指针对某一干扰事件提出的索赔。索赔的处理是在合同实施过程中，干扰事件发生时或发生后立即进行。它由合同管理人员处理，并在合同规定的索赔有效期内向发包方提交索赔报告。单项索赔通常原因单一，责任简单，分析起来比较容易，处理起来比较简单。

（2）综合索赔，又称一揽子索赔。一般在工程竣工前，承包方将施工过程中未解决的单项索赔集中起来进行综合考虑，提交一份总索赔报告。合同双方在工程交付前后进行最终谈判，以一揽子方案解决索赔问题。由于在一揽子索赔中，许多干扰事件交织在一起，影响因素比较复杂，责任分析和索赔值的计算很困难，给索赔处理和谈判增加了难度。

（三）建设工程合同索赔的原因

建设工程合同索赔的原因与一般商务合同索赔不完全相同。在商务合同中，只有在对方违约时才有索赔的问题；而在工程建设过程中，由于影响因素多、施工风险大，在建设工程合同实施过程中可以提起索赔的原因有很多。建设工程合同索赔的原因主要有以下几个方面：

（1）发包方违约行为。发包方未按照合同约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料；发包方未及时进行图纸会审和设计交底；发包方拖延合同规定的责任，如拖延图纸的批准、隐蔽工程的验收、对承包方问题的答复，造成施工延误；未按合同约定支付工程款；发包方要求赶工或延长工期；发包方提前占用部分永久性工程，对施工造成不利的影响。

（2）发生了不可抗力事件。不可抗力具体有以下几种：

1）自然灾害。我国法律规定，自然灾害是典型的不可抗力。虽然随着科学技术的进步，人类不断提高对自然灾害的预见能力，但是自然灾害频繁发生会影响施工合同的履行。认定不可抗力的标准是自然灾害的发生是否超出了合同规定。

2）政府行为。政府行为指当事人在订立合同以后，政府当局颁发新的政策、法律和行政措施而导致合同不能履行。

3）社会异常事件。社会异常事件主要指一些突发的事件阻碍合同的履行，如社会动乱、暴乱等。

4）施工中发现文物、古墓、古建筑基础和结构、化石、钱币等具有考古、地质研究价值的物品或其他影响施工的障碍物。

（3）监理工程师的不正当行为。监理工程师是接受发包方委托进行工作的。从施工合同的角度看，监理工程师的不正当行为给承包方造成的损失应当由发包方承担。监理工程师的不正当行为包括：

1）委派具体管理人员未提前通知承包方，即未按合同约定提前通知承包方，对施工造成不利影响；

2）发出错误的指令，影响正常的施工；

3）对承包方的施工组织进行不合理的干预，影响施工的正常进行；

4）因协调不力或无法进行合理协调，导致承包方的施工受到其他承包方的干扰。由于不同承包方之间无合同关系，因此应向发包方提出索赔要求。

（4）合同变更。合同的变更可能会导致承包方不能按施工合同中的约定正常履行。合同变更包括：

1）发包方对工程项目提出新的要求，如提高或降低建筑标准、项目的用途发生变化、核减预算投资等；

2）设计出现错误，对设计图纸进行修改；

3）施工现场条件与原地质勘察有很大出入；

4）发生不可抗力，必须进行合同变更；

5）采用新的技术和方法，有必要修改原设计及实施方案。当然，合同的变更并不一定导致索赔的发生。