建设工程合同履行担保

合同履行的担保是保证合同履行的一项法律制度，是合同当事人为全面履行合同，避免因对方违约遭受损失而设定的保证措施。合同履行的担保是通过签订担保合同或在合同中设立担保条款来实现的。担保合同是从合同，被担保合同是主合同。担保合同将随着被担保合同的履行而消失。当被担保人不履行其义务且不承担相应责任时，担保人应承担担保责任。建设工程合同的担保形式主要有保证、抵押、定金和留置四种。

1.保证

保证是指保证人与债权人约定，当债务人（被保证人）不履行债务时，由保证人按照约定代为履行或代为承担责任的担保方式。保证人是指除合同当事人（被保证人与债权人）以外的第三人。一旦担保成立，保证人就成为被保证人所负债务的从债务人。当被保证人不履行自己的债务时，保证人就有代为履行的义务；而当其代为履行或代为赔偿后，就成为被担保人的债权人，可对被保证人行使追偿权。《担保法》还规定，国家机关、事业单位及社会团体不得担当保证人替人担保。建设工程合同中最常见的是银行为工程承包单位开具履约保函，即银行充当保证人为承包单位担保的保证方式。

2.抵押

抵押是指合同当事人一方或者当事人以外的第三人向另一方当事人提供一定的财产，以保证合同履行的担保方式。交出财产进行抵押的一方为抵押人，接受财产抵押的一方为抵押权人。当合同当事人一方不履行合同义务时，当事人另一方（抵押权人）就有权依照法律规定以抵押物折价或将抵押物变卖，并从中优先受偿。在国际上，抵押是一种非常受欢迎的担保方式，因为它能充分地保障债权人的利益。当采用抵押担保时，抵押人和抵押权人应以书面形式订立抵押合同。我国《担保法》还规定，抵押物为土地使用权、城市房地产、林木、乡镇企业的厂房或航空器、船舶、车辆、企业的设备和其他动产的，应到相关部门办理抵押物登记手续；否则，抵押合同无效。(www.xing528.com)

3.定金

定金是合同签订后还没有履行前，当事人一方向另一方支付一定数额的金钱或其他有价代替物，以保证合同履行的担保方式。其担保作用体现在：交付定金的一方不履行合同，则无权要求返还定金；收取定金的一方不履行合同，则应双倍返还定金。定金不同于违约金，定金是合同的一种担保方式，而违约金只是对违约的一种制裁手段，违约金并不事先支付，被违约方只能通过事后请求支付的方式才能真正获得违约金。在建筑工程勘察和设计合同中，通常采用定金的担保方式。

4.留置

留置是指合同当事人一方依据合同事先合法占有对方财产，当对方不履行合同时，可依法将该财产折价或变卖后从中优先受偿的担保方式。留置的担保方式只能用于一方已事先合法占有了对方财产的特定情况。建筑工程在竣工验收交付使用前，工程由承包人负责看管，从法律上看，承包人是事先合法掌握了发包人的财产。《合同法》规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建筑工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建筑工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。这就从法律上充分肯定了建筑工程承包人的留置权，当然建筑工程留置权的实际行使，还有许多具体问题有待研究。