行政机关责任：行政侵权违法导致的救济型责任

行政机关实施行政管理的过程中，政府应当依照法律、法规、规章的规定，其行为不得抵触现行有效的法律规定或法外设定权力，这是合法行政原则的具体化。行政机关的违法行为即是对合法行政原则的违反，行政大致包括失职、侵权、渎职三类违法行为，其相应的违法责任也可以被归为失职责任、侵权责任、渎职责任三类。其中失职行为是行政机关不作为或延迟作为而承担的责任，该责任构成不以危害后果为要件。行政侵权责任是行政机关违返法律规定，导致公民、法人和其他组织的合法利益产生受到损害后的救济型责任。行政渎职责任的构成要件结合了失职与侵权的责任构成要件，指行政主体因违法行政法律规范，滥用职权，不尽职守，侵害受法律保护的行政关系而依法必须承担的行政法律后果。

（一）行政机关失职责任之承担

政府失职指行政主体违反其法定行政作为义务。^[95]对此定义须作三点延伸解释：一是法定作为义务的来源依据。法定行政义务包括积极的作为义务与消极的不作为义务，其中行政机关的积极作为义务来源包括法律义务规范、授权规范，以及符合法律规定的行政契约中约定的义务条款。^[96]二是违反积极作为义务的形态包括违法作为义务的行政不作为和行政延迟作为，其中延迟作为是指超过法定期限的作为，在法律效果上实际是一种特殊的不作为。三是政府因失职承担的责任，不以是否具备损害后果为责任构成要件。我国法律、法规、规章等对于行政机关的失职行为所引致的责任规定主要有限期履行责任、继续履行责任，以及丧失履行意义后，承担行政失职赔偿责任。

其一，限期履行职责。根据《行政复议法》第28 条规定，“行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：…… （二）被申请人不履行法定职责的，决定其在一定期限内履行”。《行政诉讼法》第54 条规定，“人民法院经过审理，根据不同情况分别作出以下判决：…… （三）被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行”。因此，履行法定职责为政府失职责任承担的主要形式。

其二，政府失职赔偿责任：如果政府失职行为同时对行政相对人合法权益造成现实侵害的，行政主体除了要履行法定职责外，还必须承担相应的行政赔偿责任。因为命令行政机关履行必须执行的法定义务，只是防止不作为行为继续发生侵害。受害人如果过去受到损失，并未因此而得到补救……这时政府和官员应对不作为行为承担的赔偿责任。^[97]在世界各国的国家赔偿制度中，都承认怠于履行行政义务需要承担国家赔偿责任。我国的《国家赔偿法》虽然没有像《行政诉讼法》一样，对不作为或怠于履行义务要承担赔偿责任作出明确规定，但在司法解释和国家赔偿的实践在原则上是认可的：（1）我国的《国家赔偿法》规定的行政赔偿归责原则是违法原则，既然政府失职是行政违法的表现形式之一，那么根据该基本原则，因政府失职行为造成损害的应当承担行政赔偿责任。（2）参照最高人民法院的司法解释规定：“由于公安机关不履行法定职责，致使公民、法人和其他组织合法权益遭受损害的，应当承担行政赔偿责任。”^[98]我国《行政许可法》也规定了因行政机关工作人员玩忽职守准予行政许可被撤销的，行政机关应当依法承担赔偿责任等。

1.政府失职赔偿责任的分担

在因政府失职造成损害的过程中，如果不仅有行政机关怠于履行义务行为，还有受害人自身原因、第三人加害行为或者自然界之危险等其他原因并存时，对于全部损害结果的赔偿就可能有一个分担责任的问题。此时应当相应地免除或减轻国家赔偿责任，这就是“原因竞合”时国家赔偿责任的承担。这一原则已为世界大多数国家所接受。如奥地利《国家赔偿法》规定，受害人故意或过失不依法律救济途径对损害之发生或扩大加以阻止的，其对此后果应负责任。^[99]再如法国行政法院认为，第三人过错可以减免国家赔偿责任，具体又分两种情况：（1）行政机关的行为通过第三人的介入才产生损害的，行政机关不负赔偿责任。（2）行政机关和第三人的行为共同引起损害的，行政机关就其违法行为部分承担责任。^[100]我国最高法院承认了这种责任的分担，指出“在确定赔偿的数额时，应当考虑该不履行法定职责的行为在损害发生过程和结果中所起的作用等因素”。^[101]

但是，《国家赔偿法》中规定了因为受害人自己的行为致使损害发生的，国家不承担（全部）赔偿责任。^[102]这种绝对化的规定，没有看到受害人自己的行为致使损害发生时，往往也同时伴随着行政义务机关怠于履行义务行为的存在，犯了“一叶障目”的认识错误。在两个行为和两个错误同时存在时，以一个行为（第三人加害行为或受害人自己的行为）而掩盖另一个行为（怠于履行义务的行为），以一个主体的责任而排除另一个主体的责任，是不合适的。^[103]应该说，在政府失职与受害人自身原因、第三人侵害行为和自然界之危险等形成“原因竞合”时，受害人只有在对第三人或其他责任人无法求偿或无法取得全额赔偿时，才可请求国家赔偿，此即政府失职赔偿责任在“原因竞合”时的“求偿穷尽原则”。这一原则亦为世界大多数国家所接受。如德国法律规定，如果受害人可以从另一种方式获得赔偿，如合同和社会保险，那么就不得要求官吏及他所代表的国家机关赔偿；如果受害人故意或过失地忽视了防止损害的产生，以有利于获得一种法律救济，国家则不负赔偿责任。^[104]但是，我们必须明确，受害人合法权益的损害即使已通过其他途径得到了弥补，国家赔偿责任亦并未因此免除，只是转移了受害人的赔偿请求权。

综上，如果受害人合法权益的损害完全是由政府失职行为造成的，则国家应对受害人的损害承担赔偿责任；如果受害人合法权益的损害是由政府失职行为与受害人自身原因或自然界之危险共同造成的，而受害人已经通过保险公司理赔、公费医疗等途径获得了完全的赔偿，则国家不再承担赔偿责任；如果受害人合法权益的损害是由政府失职与第三人侵害行为共同造成的，而受害人已经通过对第三人的民事诉讼等途径获得了完全的赔偿，则国家亦不承担赔偿责任；如果在受害人无法通过其他途径求偿或无法取得全额赔偿时，国家才有最终承担赔偿责任的可能性。而此时赔偿数额的确定，应当考虑该不作为行为在损害发生的过程和结果中所起的作用和行政主体的过错程度等因素。这种政府失职赔偿责任的分担，既不会使国家承受过于沉重的经济负担，又保障了受害人损害的最终救济，因此较为合理。

2.几种常见的政府失职赔偿责任承担

（1）不履行保护人身权、财产权的作为义务时国家赔偿责任的承担。这种情况即是最典型的“原因竞合”之下的国家赔偿责任的承担。如前文所述，此时应免除或减轻国家的赔偿责任并适用“求偿穷尽原则”。(www.xing528.com)

（2）不履行颁发许可证和执照的作为义务时国家赔偿责任的承担。这种情况除了要履行法定职责外，还要视情况承担赔偿责任。如公民甲欲从事某种经营活动，依法进行了人、财、物等各方面的准备，在符合法定条件的情况下，申请工商行政管理机关颁发营业执照，但工商行政管理机关却无故不予答复，致使甲丧失了最佳营业时机，无奈取消了原先的经营计划。此时，若责令工商行政管理机关履行作为义务显然已无必要，而甲的先期投入的损失却是客观存在的，无疑只有工商行政管理机关对甲的损害予以赔偿才能弥补其损失。若责令工商行政管理机关履行作为义务仍有必要，则应对于“不予答复”到履行了作为义务这段时间内甲所遭受的损害，在判决履行法定职责的同时，仍应判令工商行政管理机关承担赔偿责任。

（3）不履行发给抚恤金的作为义务时国家赔偿责任的承担。根据《行政复议法》和《行政诉讼法》的规定，对于这种情况一般是责令行政机关履行作为义务，即向符合法定条件的公民发给抚恤金而无需再承担国家赔偿责任。但是，如果因行政机关没有依法发给抚恤金造成“损害”的，致使应享受抚恤金的公民无法生活而死亡的，未履行作为义务的行政机关就需承担国家赔偿责任了。

（二）行政机关侵权责任之承担

行政机关侵权行为所承担的责任可分为财产性责任和非财产性责任，前者的主要责任形式为行政赔偿（详见下文“国家责任：行政赔偿”部分），后者包括撤销违法行政行为、纠正不当行政行为等。

其一，撤销违法行政行为。根据《行政诉讼法》第54 条规定，对行政机关的具体行政行为有超越职权和滥用职权的情形，判决撤销或者部分撤销。根据《宪法》第67 条、第89 条和第104 条的规定，全国人民代表大会常委会可以撤销国务院，国务院可以撤销各部、委员会和地方各级行政机关，地方各级人大可以撤销本级人民政府制定的与宪法、法律相冲突的，不适当的行政法规、规章、决定和命令等。这其实是对违法抽象性行政行为侵权时的一种责任承担方式。

其二，纠正不当行政行为。根据《行政诉讼法》第54 条第4 款规定，法院对行政处罚显失公正的可以判决变更。这是对行政不当侵权行为的一种补救性措施，也即责任的实现方式。从我国目前的《行政复议法》和《行政诉讼法》的规定来看，对于行政不当侵权行为的纠正方式也只有撤销、变更或责令重作等几种方式。《国家赔偿法》中也没有具体列举这类侵权行为的承担方式，因此，对于此类行为的纠正方式可以参考其他责任的承担方式予以确定。

其三，政府侵权赔偿责任。对于政府侵权行为造成行政相对人合法权益受到损害的，还必须承担相应的行政赔偿责任。根据《国家赔偿法》的规定，政府侵权赔偿责任的承担方式，不仅有财产性的责任承担方式，而且还有精神性的责任承担方式，主要有支付赔偿金、返还财产、恢复原状、停止侵害，以及恢复名誉、赔礼道歉、消除影响等。

（三）政府渎职责任之承担

政府渎职责任是指行政主体因违法行政法律规范，滥用职权，不尽职守，侵害受法律保护的行政关系而依法必须承担的行政法律后果。它相对于政府失职责任、政府侵权责任而言要求更为严重的危害后果发生，也是最为严重的政府责任，应遭受法律更为严厉的否定性评价。因此，政府渎职责任的承担方式囊括了政府失职责任、政府侵权责任的所有承担方式。这表明政府渎职责任的承担方式不仅有履行法定职责、撤销违法行为、纠正不当行为，还有财产性的赔偿方式如支付赔偿金、返还财产、恢复原状，而且还有精神性的赔偿方式如赔礼道歉、恢复名誉和消除影响。同时，对于负有政府渎职责任的主要领导人员应承担撤职、罢免、责令辞职等责任形式。