司法审查模式: 确认行政行为违法或无效

司法机关追究模式是指法院通过行政诉讼判决的形式对被诉的有争议的具体行政行为作出裁决，以追究违法行为的行政主体承担相应的责任并维护行政相对人的合法权益。具体而言，根据《行政诉讼法》之规定，司法机关追究政府责任的实现路径有如下几种。

（一）判决撤销行政行为

我国的判决撤销行政行为，又称行政诉讼撤销判决，是指人民法院对被诉的具体行政行为进行审查之后，认为该行政行为确实违反我国法律法规的规定，从而判决撤销或者部分撤销该行政行为的一种行政诉讼判决形式。行政撤销判决是当代世界各国行政诉讼中最主要的也是最常用的行政裁判方式，在我国，行政撤销判决是行政重作判决、补救判决等判决或者司法建议的前提。^[74]我国《行政诉讼法》第54 条第2 款规定，行政行为有下列：（1）主要证据不足的。（2）适用法律法规错误的。（3）违反法定程序的。（4）超越职权的。（5）滥用职权的。

因此，构成我国行政诉讼撤销判决，它必须满足以下条件：（1）被诉行政行为成立且效力存续。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉 若干问题的解释》第57 条第2 款第三项规定，行政行政行为依法不成立或者无效，人民法院应当作出确认被诉行政行为违法或者无效的判决。因而，被撤销的行政行为必须也应当是已经成立的行政行为，不成立的行政行为不能够适用行政撤销判决。另外，行政行为的效力在行政相对人提起诉讼时是否继续存在效力也决定着行政行为能否适用行政撤销判决；我国《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉 若干问题的解释》第57 条第2 款第二项有着明确的规定，在此不多作论述。（2）具体行政行为违反法律法规的规定。行政撤销判决不仅仅在于维护行政相对人的权利，还在于法院否认行政主体及其工作人员所作出的具体行政行为之效力。而赋予法院行使该权力的前提为行政主体及其工作人员的行政行为违反法律、法规的规定。如不存在这样的前提，法院所作的撤销判决则是法院越权。（3）行政撤销判决存在适用的可能性。行政撤销判决并不是万能的，不可能适用于任何一个行政裁判之中。例如，超越职权的行政行为是否一定适用撤销判决。事实上，法院未必一律使用之。因为在人民法院作出撤销判决之前必须考虑该行政行为是否还具有可撤销性。一旦丧失了撤销的可能性，那么行政撤销判决也就无法在某个具体判决中体现，取而代之的则是其他类型的判决。

（二）判决重作行政行为

在中国行政诉讼语境下，判决重作行政行为是指法院进审查之后，认为具体行政行为违法，而责令行政主体重新作出具体行政行为的判决类型。我国《行政诉讼法》第54 条第2 款规定人民法院可以就行政越权行为等五种违法类型判决被告重新作出具体行政行为；《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉 若干问题的解释》第59 条规定，根据行政诉讼法第54 条第二项规定，判决撤销违法的被诉具体性行为，将会给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成损失的，人民法院可以判决被告重新作出具体行政行为。

我国的判决重作行政行为具有以下特征：（1）附随性。判决重作行政行为的附随性表现为其在判决形式上不具有独立性，必须依附特定的判决而存在。而这里的“特定判决”主要是指行政撤销判决，这一点直接体现在我国《行政诉讼法》第54 条第2 款。（2）主动性。法院作出行政重作判决并非基于当事人的诉讼请求，不受当事人请求的拘束，是法院依据其职权主动在判决中责令行政主体对个别撤销的行政行为重新作出具体行政行为。其目的既在于监督行政机关履行行政职能，又在于主动维护行政相对人的合法权益，促使行政相对人获得公正的待遇。（3）适用的局限性。其局限性具体体现为行政行为具有可履行性和适用的附随性。一旦行政行为不再具有履行的可能性，判决行政主体重新作出行政行为也不再具有实际作用，反而会浪费社会资源。同时，行政重作判决具有附随性的特点决定了其必须依附于其他判决，其他判决特别是行政撤销判决的范围也就局限了它的范围。

（三）确认行政行为违法或无效

各国在有关于确认行政行为诉讼的判决中采取了不同的方式。德国行政诉讼确认判决由确认无效判决、确认公法上法律关系成立或不成立判决及继续性确认判决三个部分组成。^[75]其中继续性确认判决类似于我国的判决行政主体履行。日本《行政事件诉讼法》第3 条规定了撤销处分之诉、撤销裁决之诉、确认无效之诉、确认不作为违法之诉、履行义务之诉和政府侵权之诉。^[76]从该规定中，可以推导出日本行政诉讼确认判决具体包括了无效判决和确认不作为判决两种判决。而英美两国不存在德国等大陆法系国家的公定力理论及无效行政行为理论，不会产生追加性的、针对已经终结的具体行政行为的确认判决，因而就不存在我国行政诉讼法定义的确认判决。我国颁行的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉 若干问题的解释》第50 条、第57 条和第58 条规定了确认有效、确认合法、确认违法和确认无效四种确认判决。前文业已阐明确认有效判决和确认合法判决为什么不属于政府责任实现的路径，在这里就不赘述了。根据《行政诉讼法》以及《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉 若干问题的解释》，确认行政行为违法或者无效是指在行政诉讼过程中，人民法院经审查认为具体行政行为违法，但判决履行已无实际意义或者判决撤销会给国家利益、公共利益造成重大损失的，所采取的一种对具体行政行为的否定性评价。

其适用的条件是：（1）存在一个违法的具体行政行为。这里首先需要明确的是“违法”违反的是何种法。对于该法的理解，这里的“法”应当是广义上的法，它上至宪法，下达一般性的规范性文件，并且遵循“下位法不得与上位违法相抵触”的法律基本原则。此外，还需要明确违法的程度。一个符合确认违法或者无效的行政违法行为，它的违法程度应当限定在足以损害行政相对人合法权益但尚未达到其他诸如刑法等法域所调整的范围。（2）不适宜判决撤销、履行。如果行政违法、行政行为所导致的损害还存在履行的可能性或者撤销之可以恢复行政相对人的合法权益，则不适宜采用确认行政行为违法或者无效。确认行政行为违法或者无效只是针对那些行政行为继续履行已无实际意义或者撤销会导致更大的公共利益受损的行政行为。例如，一路人被抢劫，而向身边的警察求救，警察视而不见，导致路人财物被劫。若该路人提起行政诉讼要求追究政府责任时，法院就应当采用确认违法判决。(www.xing528.com)

（四）判决行政主体履行义务

判决行政主体履行，是指法院判决行政主体在一定的期限之内履行其不履行或者拖延履行的法定职责的一种判决方式。我国《行政诉讼法》第54 条第3 款规定，被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限之内履行。行政履行判决作为一种独立的行政判决，具有其自身的特性：（1）给付性。在诉讼法领域，存在给付之诉、确认之诉和形成之诉作为三种基本的诉讼分类形式。而行政履行判决则可以归入给付之诉，这是由行政履行判决本身所决定的。行政履行判决确认了行政主体和行政相对人的权利义务关系，并判决行政主体在一定的期限之内必须实现这种权利义务关系。权利义务的履行直接赋予了行政履行判决给付性的特征。（2）具有履行可能性。与其他类型的判决相比，履行判决在纠正行政不作为方面具有独特的优势，而这也是由行政履行判决的给付性特征所决定的。当然，当判决行政主体履行无实际意义或者履行不能之时，行政履行判决就失去了它发挥的空间。只有行政行为具有了履行的可能性，那么行政行为才能够被给付，否则不构成行政履行判决。（3）独立性。行政履行判决不需要以其他判决的存在为前提，独立与其他判决，而这一点也区别于行政重作判决。

（五）判决行政主体变更

判决行政主体变更发端于民事诉讼中的形成之诉。形成之诉是一种改变或者消灭当事人之间法律关系的诉，它要求法院根据一定的法律事实判决当事人之间法律关系的改变或消灭。法院据此作出的判决就为变更判决，衍生至行政诉讼法领域，就转化为行政变更诉讼，即法院判决行政主体变更其具体行政行为。因此，所谓的判决行政主体变更是指法院依据行政相对人的诉讼请求，经审查认为行政相对人的请求符合法律规定，直接在判决中变更原行政行为的实际内容的一种判决类型。我国《行政诉讼法》第54 条第4 款规定，法院对行政处罚显失公正的可以判决变更。

因此，在我国获得法律认可的行政变更判决应当具有以下条件：（1）适用的前提条件是行政相对人提出变更的诉讼请求。在行政变更判决中，法院以自己意思表示的内容代替了行政主体的意思表示，实质上是法院运行行政权的结果而非司法权的结果。因此，为了防止司法权对行政权的干涉，应避免法院卷入不必要的纠纷中，只有行政相对人提出了变更的诉讼请求，法院才能据此作出裁判，而不能主动作出。（2）适用的范围是行政处罚。根据《行政诉讼法》以及《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉 若干问题的解释》之规定，目前我国法院只能就行政处罚作出变更判决，除此以外皆不可变更。（3）适用的实质条件是显失公正。显失公正具有两层含义：①依据普通人一般常识能够判断行政处罚和行政相对人的责任明显不成比例。②一般的显失公正不能成为行政变更判决的范围，以此彰显司法权对行政权的尊重。

（六）判决行政主体补救

判决行政主体补救是指法院经审查认定行政主体的行政行为违法，但撤销该违法行政行为将会导致合法利益受损，而责令行政主体对有被诉行政行为所造成的损失采取相应补救措施的一种判决类型。它来源于《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉 若干问题的解释》第59 条之规定，即“根据行政诉讼法第五十四条第（二）项规定判决撤销违法的被诉行政行为，将会给国家利益、公共利益或者他人合法利益造成的损失的，人民法院在判决撤销的同时，可以采取以下方式：…… （二）责令被诉行政机关采取相应的补救措施……”

这里需要将判决行政主体补救和其他现实存在的或者行政诉讼法学理论界存在判决区分开。（1）判决行政主体补救与行政补正判决。行政补正判决目前只存在于我国的理论界，尚未被法律所采纳。补救和补正存在公同之处，以至于二者被混淆。判决行政主体补救是对违法行政行为所导致的后果的补救，而补正判决是对行政行为本身的纠正，二者所针对的对象不同，产生于不同的诉讼阶段。（2）判决行政主体补救与行政撤销判决。从《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉 若干问题的解释》第59 条之规定，就不难看出判决行政主体补救是对行政撤销判决的补充，是撤销判决的辅助判决。（3）判决行政主体补救与行政履行判决、行政变更判决。三者的共同点在于行政主体都需要对采取原行政行为采取必要的措施，但是判决行政主体补救针对的是原行政行为的结果，而行政履行判决和行政变更针对的是原行政行为。（4）判决行政主体补救与确认违法判决、行政重作判决二者的界限较为明确，混淆的可能性不大，在此不多加赘述。