政府责任法治：失职根据解析

承担政府失职责任的前提在于行政主体及其公务人员负有法定或约定等其他合法引起的职责。不同职责具有不同的履行内容，只有在负有特定职责的前提下而未履行或未完全履行的情况，才能引起政府失职责任。具体而言，行政主体及其公务人员所负之职责主要有三个来源：一是法律上的义务性规范和授权性规范，二是行政合同合中约定的义务^[46]，三是先行行为导致的义务。

（一）义务性规范和授权性规范

在法理学界，根据法律规范的内容进行划分，可分为义务性规范和授权性规范两种法律规范。^[47]其中，义务性规范是指法律规定中要求行为人从事或不从事某种行为的规范，分为命令式规范和禁止式规范。命令式规范是要求行为人必须作出某种行为的规范，禁止式规范是禁止或严禁作出某种行为的规范。^[48]授权性规范是指允许行为人享有作出一定行为或者不为一定行为的自由或者要求他人为一定行为的规范。政府失职是指对法定作为义务的违反，而不包括对法定不作为义务的违反^[49]，据此而言，政府失职责任产生的逻辑前提在于相关行政主体负有法定的作为义务，因此，确定行政主体的法定作为义务则成为政府失职责任认定的重要根据。由于义务性规范中包含禁止式的规范，而禁止式规范指的是行为人应当遵循不作为义务的规范，因而此处所指的政府失职责任根据之“义务性规范”仅包括命令式规范而不包括禁止式规范。譬如，《行政许可法》第26 条第1 款规定：“行政许可需要行政机关内设的多个机构办理的，该行政机关应当确定一个机构统一受理行政许可申请，统一送达行政许可决定。”《行政处罚法》第31 条规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”以及《公务员法》第12 条规定中所列举的公务员应当履行的八条具体义务^[50]等法律规定的其他义务性规范。就授权性规范而言，其赋予行政主体一定的权利，行政主体可为也可不为一定的行为，但事实并非如此。“根据依法行政原则，行政主体的权利（职权）与义务（职责）是统一的、密不可分的。”^[51]因此，有学者指出：“行政机关的职权从另一角度说，就是职责。职权与职责是统一的，是一件事情的两面。”^[52]由此可见，对于行政主体而言，授权性法律规范虽形式上授予其一定的职权，但实质上也赋予了其相应的义务和责任。行政主体没有“为或不为一定行为的自由”，相反，其必须依法行使被赋予的行政职权，不得放弃，否则便构成政府失职，需要承担相应的政府失职责任。但授权性规范对行政主体所要求的作为义务不是由法律规范直接体现出来的，而是通过行政职权进行的一种转化义务或者说是派生义务，由行政职权的内容所决定。有学者依据行政职权的一般特点，归纳总结出带有共性的行政职责，也即行政主体依一般的行政职权而产生的一般的行政作为义务，具体而言包括以下几项内容：（1）履行职务，不失职。（2）遵守权限，不越权。（3）正确使用裁量权，不滥用职权。（4）正确适用法律、法规，避免适法错误。（5）重事实和证据。（6）遵守法定程序，防止程序违法。（7）遵守合理原则，防止行政不当。^[53]但这种概括并不能涵盖所有行政职权所内涵的行政职责义务，只是起到一个借鉴和规范作用，实践中还需结合行政职权的具体内容进行确定。

概言之，政府失职责任的根据不仅限于义务性规范还包括授权性规范。此处需要注意的问题是，对于政府责任的根据来源是否仅指的是法律、法规、规章的规范而不包括规章以下规范性文件中的义务性规范或授权性规范。关于这个问题，学理界还尚存争议。有的学者认为行政职责的法定义务应作广义上的“法”的理解，包括法律、法规和规章。^[54]而有的学者则认为“在现实生活中，仅仅依据法律、法规和规章往往难以确定某些行政职责的具体归属或主体”，因而“有必要将规章以下的规范性文件作为确定行政主体作为义务的依据”。^[55]从我国《行政诉讼法》第53 条规定^[56]以及《行政复议》第7 条规定^[57]可知，行政行为依据的规范来源除了法律、法规、规章之外，还包括规章以下的规范性文件，且这些规范性文件属于行政诉讼和行政复议的审查范围。据此而言，既然行政行为的依据包括规章以下的规范性文件，那么其必然也包含对行政主体所作的义务性规范和授权性规范，对于义务性规范当然存在作为义务，而授权性规范也内涵相应的行政职责义务。因此，本书认为，政府失职责任的根据既包括法律、法规、规章也包括规章以下的规范性文件。而依据《行政诉讼法》第63 条的规定^[58]可知，法律、法规和规章不属于行政诉讼的审查范围，但行政行为所依据的规章以下的规范性文件却属于行政诉讼和行政复议的审查范围，因此，规章以下的规范性文件不得与法律、法规、规章的规定相抵触，否则便需要进行相应的修改或是废除。作为政府失职责任根据的规章以下的规范性文件同样也是如此，必须是与法律、法规、规章的规定相一致，或是以其为依据制定，否则便不能成为政府失职责任的根据。

（二）行政合同中约定的义务

在现代民主政治的国家中，政府从“管理型政府”逐渐转向“服务型政府”，在公共管理或行政活动的过程中，强权或管理色彩逐渐减弱，转而引入契约行政和温和行政，在这种情况下，带有私法色彩并尊重一定意思自治的行政合同应运而生。所谓行政合同，是指“行政主体与行政相对方就行政主体职权范围内的公共管理事项，为了实现行政目的而设立、变更和终止行政权利义务关系的协议”。^[59]“行政合同是适应现代行政管理发展需要的一种特殊的行政管理手段，是现代国家追求民主行政的一种表现”^[60]，它的出现既是对行政相对人的权利保障，也是对行政主体行政行为的规范约束，因而里面包含着行政主体的作为义务，并成为政府失职责任的根据之一。譬如，我国《行政诉讼法》第12 条第11 项规定：“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：…… （十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的……”以及《行政复议法》第6 条第6 项规定：“有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依照本法申请行政复议：…… （六）认为行政机关变更或者废止农业承包合同，侵犯其合法权益的……”由此可见，如若政府违反行政合同中约定的义务，相对人可以向复议机关提起行政复议，也可以向人民法院提起行政诉讼，换言之，即政府应当遵守行政合同中约定的义务，否则便应当承担相应的政府失职责任。

（三）先行行为导致的义务

先行行为成为作为义务的根据始于刑法学界，由德国学者斯鸠贝尔在其《论数人共同犯罪》一书中提出，随后在19 世纪中期，德国法院的判例也支持了先行行为属于作为义务的来源这种观点，由此，先行行为与法律规定、契约约定并列成为不作为犯的作为义务的来源。^[61]所谓先行行为引起的义务是指，“由于行为人的行为而使刑法所保护的社会关系处于危险状态时，行为人负有以采取有效措施排除危险或防止结果发生的特定义务。若行为人不履行这种义务，就是以不作为的形式实施的危害行为”。^[62]在政府责任领域，先行行为同样成为政府作为义务的根据之一而存在，其与刑法中不作为义务的区别在于规制的行为或者说调整的社会关系不同。政府责任领域的先行行为义务是因行政主体及其公务人员的先行行政行为而产生的，是指当政府的行政行为使得行政法所保护的社会关系处于危险状态时，相关行政主体及其公务人员负有采取有效措施排除危险或防止结果发生的特定义务，若其不能履行这种义务，导致行政相对人合法利益受到损害的，则属于政府的失职行为，应当承担相应的政府失职责任。譬如，行政合同的附随义务就是由行政主体先行订立的行政合同行为而产生的行政作为义务，当行政主体与相对人签订的行政合同成立时，行政主体既负有除了承担合同约定的义务之外，还需承担伴随而来的通知、协助等义务。

典型案例7-7：罗某某诉重庆市甲苗族土家族自治县地方海事处政府信息公开案^[63]

【裁判摘要】

在政府信息公开案件中，被告以政府信息不存在为由答复原告的，人民法院应审查被告是否已经尽到充分合理的查找、检索义务。原告提交了该政府信息系由被告制作或者保存的相关线索等初步证据后，若被告不能提供相反证据，并举证证明已尽到充分合理的查找、检索义务的，人民法院不予支持被告有关政府信息不存在的主张。

【相关法条】(www.xing528.com)

《中华人民共和国政府信息公开条例》第2 条、第13 条

【基本案情】

原告罗某某是兴运2 号船的船主，在乌江流域从事航运、采砂等业务。2014 年11 月17 日，罗某某因诉重庆大唐国际某水电开发有限公司财产损害赔偿纠纷案需要，通过邮政特快专递向被告重庆市甲苗族土家族自治县地方海事处（以下简称“甲县地方海事处”）邮寄书面政府信息公开申请书，具体申请的内容为：（1）公开甲苗族土家族自治县港航管理处（以下简称“甲县港航处”）、甲县地方海事处的设立、主要职责、内设机构和人员编制的文件。（2）公开下列事故的海事调查报告等所有事故材料：兴运2 号在2008 年5 月18 日、2008 年9 月30 日的2 起安全事故及鑫源306 号、鑫源308 号、高谷6号、荣华号等船舶在2008 年至2010 年发生的安全事故。

甲县地方海事处于2014 年11 月19 日签收后，未在法定期限内对罗某某进行答复，罗某某向甲苗族土家族自治县人民法院（以下简称“甲县法院”）提起行政诉讼。2015 年1 月23 日，甲县地方海事处作出〔2015〕彭海处告字第006 号《政府信息告知书》，载明：一是对申请公开的甲县港航处、甲县地方海事处的内设机构名称等信息告知罗某某获取的方式和途径；二是对申请公开的海事调查报告等所有事故材料经查该政府信息不存在。甲县法院于2015年3 月31 日对该案作出〔2015〕彭法行初字第00008 号行政判决，确认甲县地方海事处在收到罗某某的政府信息公开申请后未在法定期限内进行答复的行为违法。

2015 年4 月22 日，罗某某以甲县地方海事处作出的〔2015〕彭海处告字第006 号《政府信息告知书》不符合法律规定，且与事实不符为由，提起行政诉讼，请求撤销甲县地方海事处作出的〔2015〕彭海处告字第006 号《政府信息告知书》，并由甲县地方海事处向罗某某公开海事调查报告等涉及兴运2 号船的所有事故材料。

另查明，罗某某提交了涉及兴运2 号船于2008 年5 月18 日在某高谷长滩子发生整船搁浅事故以及于2008 年9 月30 日在某高谷煤炭沟发生沉没事故的《乌江某水电站断航碍航问题调查评估报告》《甲县地方海事处关于近两年因乌江某万足电站不定时蓄水造成船舶搁浅事故的情况报告》《重庆市发展和改革委员会关于委托开展乌江某水电站断航碍航问题调查评估的函（渝发改能函〔2009〕562 号）》等材料。在案件二审审理期间，甲县地方海事处主动撤销了其作出的〔2015〕彭海处告字第006 号《政府信息告知书》，但罗某某仍坚持诉讼。

【裁判结果】

重庆市甲苗族土家族自治县人民法院于2015 年6 月5 日作出〔2015〕彭法行初字第00039 号行政判决，驳回罗某某的诉讼请求。罗某某不服一审判决，提起上诉。重庆市第四中级人民法院于2015 年9 月18 日作出〔2015〕渝四中法行终字第00050 号行政判决，撤销〔2015〕彭法行初字第00039 号行政判决；确认甲苗族土家族自治县地方海事处于2015 年1 月23 日作出的〔2015〕彭海处告字第006 号《政府信息告知书》行政行为违法。

【裁判理由】

法院生效裁判认为：《中华人民共和国政府信息公开条例》第13 条规定，除本条例第9 条、第10 条、第1 条、第12 条规定的行政机关主动公开的政府信息外，公民、法人或者其他组织还可以根据自身生产、生活、科研等特殊需要，向国务院部门、地方各级人民政府及县级以上地方人民政府部门申请获取相关政府信息。甲县地方海事处作为行政机关，负有对罗某某提出的政府信息公开申请作出答复和提供政府信息的法定职责。根据《中华人民共和国政府信息公开条例》第2 条“本条例所称政府信息，是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息”的规定，罗某某申请公开甲县港航处、甲县地方海事处的设立、主要职责、内设机构和人员编制的文件，属于甲县地方海事处在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息，当属政府信息。甲县地方海事处已为罗某某提供了某编发〔2008〕11 号《甲苗族土家族自治县机构编制委员会关于对县港航管理机构编制进行调整的通知》的复制件，明确载明了甲县港航处、甲县地方海事处的机构性质、人员编制、主要职责、内设机构等事项，罗某某已知晓，予以确认。

罗某某申请公开涉及兴运2 号船等船舶发生事故的海事调查报告等所有事故材料的信息，根据《中华人民共和国内河交通事故调查处理规定》的相关规定，船舶在内河发生事故的调查处理属于海事管理机构的职责，其在事故调查处理过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息属于政府信息。甲县地方海事处作为甲县的海事管理机构，负有对甲县行政区域内发生的内河交通事故进行立案调查处理的职责，其在事故调查处理过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息属于政府信息。罗某某提交了兴运2 号船于2008 年5 月18 日在某高谷长滩子发生整船搁浅事故以及于2008 年9 月30 日在某高谷煤炭沟发生沉没事故的相关线索，而甲县地方海事处作出的〔2015〕彭海处告字第006 号《政府信息告知书》第二项告知罗某某申请公开的该项政府信息不存在，仅有甲县地方海事处的自述，没有提供印证证据证明其尽到了查询、翻阅和搜索的义务。故甲县地方海事处作出的〔2015〕彭海处告字第006 号《政府信息告知书》违法，应当予以撤销。在案件二审审理期间，甲县地方海事处主动撤销了其作出的〔2015〕彭海处告字第006 号《政府信息告知书》，罗某某仍坚持诉讼。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第74条第2 款第二项之规定，判决确认甲县地方海事处作出的政府信息告知行为违法。