政府渎职和政府失职的区别

从行为表现方式上来看，政府失职与政府渎职均可表现为行政主体或其公务人员不履行或不完全履行职责的行为。因此，在大部分学术著作与法律文件中，政府失职与渎职的概念存在一定的混用现象，而忽视了两者之间的差异。为了进一步厘清两者的概念内涵，有必要对两者进行进一步学理上的区分，以明确各自的概念之意。

（一）现行法律中的“失职”与“渎职”

在我国现行的一些法律文件中，失职与渎职的概念存在混用的情况。譬如，在《刑法》分则第九章渎职罪当中，第406 条规定的国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪，第408 条规定的环境监管失职罪以及第409 条规定的传染病防治失职罪，第419 条规定的失职造成珍贵文物损毁、流失罪，都指的是负有特定义务的相关人员因严重不负责任的失职行为而构成的犯罪。由此可见，在我国刑法中，“渎职”的概念包含了“失职”。然而，在其他一些法律文件中，“失职”与“渎职”的概念是并列的。譬如，在我国《行政复议法》第35 条规定：“行政复议机关工作人员在行政复议活动中，徇私舞弊或者有其他渎职、失职行为的，依法给予……”可见，在该法律文件中“渎职”与“失职”的概念是有所区分的。此外，将“渎职”与“失职”概念区分作并列存在的两种概念的情况也出现在我国的《中国共产党纪律处分条例》以及《监察法》当中。譬如，在《中国共产党纪律处分条例》中，第38 条、第129 条、第139 条规定对“失职”和“渎职”两种政府责任进行了并列描述，以及在《监察法》第20 条、第22 条、第23 条以及第34 条、第48 条、第52条规定中，也是以列举式的表述方式将“失职”与“渎职”两种概念进行并列描述。

（二）政府失职与政府渎职的概念差异

在行政领域，失职行为是指行政主体及其公务人员因过失而违反行政法律规范所赋予的职责，实施不履行职责或不正确履行职责、履行部分职责的行为；广义上的渎职行为是指行政主体及其公务人员因故意或过失的情形而滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊，妨害行政正常职能活动，致使公共财产或者国家和人民利益遭受一定损失，或者是侵吞、挪用、私分国有资产等其他行政渎职性行为，具备一定危害情节或者造成一定危害后果的行为。由此可见，在广义政府渎职的概念中，其中所指的玩忽职守行为准确的表述是指政府的失职行为，因而从广义的政府渎职概念来看，其是包含政府失职行为的。但从狭义层面的政府渎职概念来看，其是指国家行政机关及其工作人员滥用职权、徇私舞弊或者不尽职责，妨害国家行政机关正常的职责活动，致使公共财产或者国家和人民利益遭受一定损失的行为。其中也包含了一定不履行职责（和不完全履行职责）的行为，看似与政府失职行为殊途同归，实则不然。在政府渎职当中，不履行或不完全履行职责的行为实际上是由故意的过错而引起的，而政府失职行为仅指的是因过失的过错引起的行为，两种不同的过错心理所导致的法律后果也应当是不一样的。因此，本书将政府失职行为排除在狭义的政府渎职概念之外，政府失职与政府渎职概念两者并存。而该两种概念的并存也符合了行政领域法律规范文件的用词习惯，同时也有利于实践活动中对政府失职行为的重视，避免处罚的疏漏，形成严密的行政责任法网。

（三）政府失职与政府渎职的构成差异

从上文可知，政府失职与狭义的政府渎职^[42]是存在差异的，具体而言，两者在构成要件上存在以下区别。

其一，主观方面的区别。政府失职在其主观方面具有不认真、不负责任的态度，相关主体对其应当从事的活动没有尽到最大的注意义务，即对行为可能产生的结果应当预见却因疏忽大意没有预见，或者已经预见却因轻信能够避免而导致危害结果的发生，因而其主观上存在过失。政府渎职行为的主观状态则既包括故意又包括严重过失^[43]，即指的是行政机关及其工作人员在行使职权的过程中明知其行为超越职权、违反法定程序或者缺乏事实证据等违法因素存在而故意实施该违法行为，追求或者放任危害结果的产生；或是基于主观上的重大过失导致危害结果的产生，一般而言，该重大过失是不应当存在的，但相关人员基于其自身的原因而造成了该重大的疏忽。

其二，行为方面的区别，政府失职的成立，要求行政主体或其公务人员在执行职务的过程中没有履行或者没有完全履行其职责，因而没有履行或者没有完全履行职责是构成政府失职的最为典型的行为特征。而政府渎职的成立，则要求行为主体或其公务人员在执行职务的过程中具有超越职权、滥用职权，徇私舞弊或不尽职责的情形，这也是其最为典型的行为特征。事实上，《刑法》分则第九章也揭示了两者行为上的区别。虽然《刑法》分则第九章以“渎职罪”这一类罪概念统率了环境监管失职罪、传染病防治失职罪、商检失职罪等属于失职行为的罪名，但是这一类失职行为所构成的犯罪无论是在主观方面还是在客观行为方面都与其他渎职犯罪存在着明显的区别，即因失职行为构成的犯罪要求主观上属于“严重不负责任”，从而引起客观行为上的“没有履行或合格履行其职责”，产生严重情节或是导致严重危害结果的发生。然而，在第九章“渎职罪”当中的其他犯罪当中，主观方面多表现为故意，客观行为多表现为“徇私舞弊”“滥用职权”或是“在不符合法定条件的情况下做出某种违法行为”。由此可见，尽管《刑法》分则第九章将一些失职犯罪情形置于渎职罪之下，使之成为渎职罪这一类罪当中的一种犯罪情形，但由于失职行为构成的犯罪与其他渎职犯罪在主观要件和客观要件上都存在重大差别，因此，“失职”的概念实际上是有异于“渎职”的。如果说刑法典为构建系统、完整的体系而将零散的失职犯罪情形归属于渎职这一大类罪当中是情有可原的，那么，在政府责任理论中，更加注重的是政府责任的细化研究，则应将政府失职与政府渎职区别开来，分别作为追究行政主体政府责任的独立事由进行阐述。

典型案例7-5：金某某与青岛市甲区国土资源和房屋管理局不履行法定职责案^[44]

【裁判摘要】

行政机关行使行政职能时必须符合法律规定，行使法律赋予的行政权力，不能滥用行政权力，在有关法律法规规定之外创设新的权力来限制或剥夺行政相对人的合法权利。

【相关法条】

《中华人民共和国行政诉讼法》第70 条、第89 条。

【基本案情】

金某某与蒋某某系夫妻关系，蒋某某因病于2010 年8 月22 日死亡，并立下遗嘱将房产继承给金某某一人所有，后金某某与其女儿蒋某仙因继承纠纷诉至一审法院。一审法院于2014 年4 月8 日作出〔2014〕黄民初字第1507 号民事调解书，该调解书中原告金某某与被告蒋某仙达成如下协议：“被告对鲁琴安见字2010012 号律师见证书的真实性及遗嘱内容的真实性无异议。”2014 年4 月份，金某某持律师见证书、遗嘱、民事调解书等材料到青岛市甲区国土资源和房屋管理局（简称“甲区国土局”）申请对涉案房屋转移登记，甲区国土局向金某某出具了《不予受理通知书》并告知其应补交的材料。金某某不服该处理将甲区国土局起诉至一审法院。一审法院认为原告主张被告不予变更房屋产权登记手续构成行政不作为的事实与法律依据不成立，遂驳回原告金某某的诉讼请求，金某某不服上诉至二审法院。

【裁判结果】(www.xing528.com)

一、撤销山东省青岛市甲区人民法院〔2015〕黄行初字第36 号行政判决。

二、撤销青岛市甲区国土资源和房屋管理局于2014 年11 月20 日针对金某某作出的不予受理通知书。

【裁判理由】

法院生效判决认为：依据《中华人民共和国行政诉讼法》第63 条规定：“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。人民法院审理行政案件，参照规章。”以及《中华人民共和国物权法》第10 条规定：“国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。”和国务院《房屋登记办法》第32 条规定：“发生下列情形之一的，当事人应当在有关法律文件生效或者事实发生后申请房屋所有权转移登记…… （三）赠与……”可知，没有规定要求遗嘱受益人须持公证机关出具的遗嘱公证书才能办理房屋转移登记。行政机关行使行政职能时必须符合法律规定，行使法律赋予的行政权力，不能在有关法律法规规定之外创设新的权力来限制或剥夺行政相对人的合法权利。因此，被上诉人以上诉人没有提交遗嘱公证书，申请登记材料不齐全为由，作出不予受理通知书的具体行政行为违法，依法应当予以撤销。原审法院作出驳回上诉人的诉讼请求，属于适用法律错误，应予以纠正。

典型案例7-6：长春甲高新技术产业开发区人民检察院诉长春甲高新技术产业开发区乙街道办事处怠于履行环保、卫生行政管理法定职责案^[45]

【裁判摘要】

为保护生态环境，维护国家和社会公共利益，行政机关应当依法履行对所管辖领域的生态环境进行保护的行政管理职责。检察院对于怠于履职或不依法履职保护生态环境领域管理职责的行政机关有提起行政公益诉讼的权力。

【相关法条】

《中华人民共和国行政诉讼法》第72 条、第74 条

【基本案情】

2017 年4 月，长春甲高新技术产业开发区人民检察院（简称甲检察院）在工作中发现长春乙街道办辖区御翠园长春二期北侧、飞虹路南侧、长春中信鸿泰置业有限公司地块西侧、擎天树街东侧规划用地性质为公园绿地土地上，堆放了大量建筑垃圾、生活垃圾无人清理，经向御翠园长春管理处核实，该情形已存在近三年。故甲检察院于2017 年4 月19 日向长春甲高新技术产业开发区乙街道办事处（简称“乙街道办”）送达了长净检行公建〔2017〕2 号《检察建议书》，建议乙街道办“依法履行职责，立即对垃圾场进行整改，恢复被破坏的生态环境”。乙街道办于2017 年5 月18 日函复甲检察院两点处理意见：“ （1）由该渣土点管理人立即进行清理。（2）今后一定加大管理力度，杜绝此类事件在此地再次发生。”事实上，上述辖区堆存物系附近居民随意倾倒生活垃圾、建筑垃圾形成。在甲检察院送达《建议书》后，乙街道办已采取相应整治措施，组织人员清运垃圾，但现仍未整治完毕。于是，在甲检察院后期回访中发现，原有垃圾堆存物仅经表土简单覆盖，未能得到彻底清理，生态环境仍处于被破坏状态，故甲检察对乙街道办提起行政公益诉讼。

【裁判结果】

一、确认被告长春甲高新技术产业开发区乙街道办事处未及时履行对辖区内环境卫生管理职责的行为违法。

二、责令被告长春甲高新技术产业开发区乙街道办事处依法对案涉区域继续履行环境卫生管理职责，采取有效措施确保达到环保要求。

【裁判理由】

法院生效判决认为：根据《中华人民共和国行政诉讼法》第25 条第4 款的规定，甲检察院有权对生态环境保护领域负有行政管理职责的行政机关怠于履职或不依法履职提起行政公益诉讼。根据《中华人民共和国环境保护法》第6 条和第37 条规定：“地方各级人民政府应当对本行政区域的环境质量负责”“地方各级政府应当采取措施，组织对生活废弃物分类处置、回收利用”，以及《吉林省城市市容和环境卫生管理条例》第3 条第2 款规定：“县级以上地方人民政府其他有关部门以及建制镇人民政府、街道办事处，应当在各自职责范围内依法做好与城市市容和环境卫生管理有关的工作。”故乙街道办对辖区内环境保护及垃圾清理具有法定的行政管理职责。但在乙街道办辖区内御翠园长春二期北侧、飞虹路以南堆放的大量建筑垃圾和生活垃圾，已危及地表水、地下水水质，并造成周边空气污染，且已持续三年之久，乙街道办未能依法、及时履职，应确认违法。在甲检察院提出检察建议后至本案审理过程中，乙街道办已组织人员清运垃圾，并增设人员进行日常巡查、清理，本院对该积极整治行为予以肯定。但上述区域内堆放的建筑垃圾和生活垃圾现仍未清理完毕，公共利益仍持续受到危害，乙街道办应当继续履职，确保案涉区域环境卫生达到要求，故本院对甲检察院的诉讼请求予以支持。