政府渎职的定义及区分

关于“渎职”的理解，我们一般是基于刑事渎职犯罪的规定而了解其内涵的，即在刑法当中，渎职类犯罪是指国家机关工作人员在履行职责或者行使职权过程中，玩忽职守、滥用职权或者徇私舞弊，致使国家财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。迄今为止，我国对政府渎职行为的研究还尚不深入，相关的政府渎职概念也存在一定争议。对于什么是政府渎职、政府渎职的特征、政府渎职的类型化等问题的研究均有待深入。

（一）“渎职”的词源

在现代汉语中，“渎职”一词包含“不尽职”，即在执行任务时犯错误^[25]，或者说“有亏职守”^[26]，通常是指相关主体没有尽到其应尽之职责，在执行职务时犯严重过错的情形^[27]，即“渎职”是指行为人因过错而导致的未尽职责的情形，该过错包括故意和过失。根据《布莱克法律词典》和《元照英美法词典》的介绍，“渎职”一词在英文中的表述为“Malpractice”，指的是“专业人员的失职行为；渎职行为；不端行为”^[28]，即一般是指专业人员因一定的过错未能履行其职责而导致损害后果的情形。因此，此处的“渎职（Malpractice）”也包含行为人因故意和过失两种过错而导致的职业不端行为。

（二）政府渎职的概念

在法学界，“渎职”一词常出现在渎职犯罪当中，学界对于政府渎职的概念提及较少。然而，如果以构成犯罪行为之渎职行为代替所有渎职行为则有以偏概全之嫌；如果仅研究渎职犯罪行为而不研究政府渎职行为，则无异于“收之东隅，却失之桑榆”。因此，有必要对政府渎职行为进行一定的研究，以丰富法学理论成果，同时也有利于完善政府责任的框架体系。而要探寻政府渎职的内涵还需从渎职犯罪当中的“渎职”内涵入手。

在刑法学当中，所谓“渎职”主要指的是“渎职罪”，而关于渎职罪的含义，存在广义和狭义之分。广义的渎职罪是指“国家机关或者其工作人员滥用职权、玩忽职守或者徇私舞弊，妨害国家机关的正常活动，致使公共财产或者国家和人民利益遭受重大损失或者侵吞、挪用或者私分国有资产，情节恶劣或者后果较为严重的行为”^[29]，即除了包括《刑法》分则第九章“渎职罪”所规定的犯罪外，还包括其他章节涉及的相关渎职性犯罪，譬如，《刑法》分则第八章所规定的贪污贿赂罪等。狭义的渎职罪则是指“国家机关工作人员在行使职权或者履行职责的过程中，玩忽职守、滥用职权或者徇私舞弊，妨害国家正常的职责活动，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为”^[30]，即指的是《刑法》分则第九章所规定的“渎职罪”这一类犯罪。由此可见，刑法当中的“渎职”并非一般的渎职违法行为，而是具有严重社会危害性足以构成犯罪的渎职行为。此外，渎职罪^[31]还具有主体、客体、客观方面的特殊性。就渎职罪的主体而言，是指国家机关及其工作人员，即包括权力机关、行政机关、审判机关、检察机关、监察机关、军事机关及其工作人员，以及依照全国人大常委会立法解释规定的其他从事公务的以国家机关工作人员论的人员。^[32]就渎职罪的侵犯客体而言，一般是指国家机关正常的管理秩序或活动秩序，此外，也包含公共财产安全或是公民的人身权益的复杂客体。^[33]就渎职罪的客观方面而言，表现为滥用职权、玩忽职守或是徇私舞弊，致使公共财产或国家和人民利益遭受重大损失或是侵吞、挪用、私分国有资产等其他渎职性行为，情节恶劣或者后果严重的情况。^[34]

就此而言，在渎职犯罪构成的标准之下，即为一般的渎职违法行为。这里主要指的是社会危害程度没有达到严重的程度，未构成犯罪的渎职情况，属于一般的渎职违法行为，相应地，其也具有广义和狭义之分。广义的渎职违法行为是指国家机关或者其工作人员滥用职权、玩忽职守或者徇私舞弊，妨害国家机关正常的职责活动，致使公共财产或者国家和人民利益遭受一定损失或者侵吞、挪用、私分国有资产等其他渎职性行为，情节较为恶劣或后果较为严重，但尚未构成犯罪的行为。狭义的渎职违法行为是指国家工作机关人员滥用职权、玩忽职守或者徇私舞弊，妨害国家机关正常的职责活动，致使公共财产或者国家和人民利益遭受一定损失的，尚未构成犯罪的行为。

政府渎职作为一般的渎职违法行为，与渎职犯罪既存在联系也存在差异。即政府渎职是指未达到渎职犯罪危害程度的一般渎职违法行为，当其危害程度超过一般违法程度达到严重社会危害程度并触犯刑法之时则构成渎职犯罪。因此，政府渎职概念有其存在的独立价值。依据一般渎职违法行为的概念内涵，政府渎职也有广义和狭义之分。广义的政府渎职是指国家行政主体及其工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊，妨害行政机关正常职能活动，致使公共财产或者国家和人民利益遭受一定损失，或者是侵吞、挪用、私分国有资产等其他行政渎职性行为，并且具备一定情节或者造成一定危害后果的行为。狭义的政府渎职是指国家行政机关及其工作人员滥用职权、徇私舞弊或者不尽职责，妨害国家行政机关正常的职责活动，致使公共财产或者国家和人民利益遭受一定损失的行为。一般而言，政府渎职指的是狭义概念上的政府渎职，而其中所谓的“渎职”既指的是对行政职权的亵渎，也指的是对行政职责的亵渎。行政职权是由法律、法规赋予行政主体或其公务人员享有的权力，也是行政主体及其公务人员应当积极履行的职责，因而其必须认真、勤恳地行使该权力，不得放弃或是懈怠行使，也不得肆意妄为地行使，否则便可能构成不尽职责或者是滥用职权、徇私舞弊等的政府渎职行为。

（三）政府渎职之特征

政府渎职不能简单地等同于渎职犯罪，或是一般的渎职违法行为，其具有本身的独特属性，具体包括以下几个方面的特征。

其一，从狭义的政府渎职概念来看，政府渎职行为一般会造成公共利益或是私人利益一定的损害后果，该特征使其区别于政府失职、政府侵权和渎职犯罪。政府失职并不总是会导致一定的损害后果，只需行政主体及其工作人员在行使职权的过程中具有因不认真负责或没有尽到最大注意义务而不履行或不完全履行职责的情形即可构成。政府侵权的认定虽然以造成相对人一定利益的损害为要件，但对该损害没有程度上的要求，只要行政主体或其公务人员的行政行为造成了相对人利益的损害，则构成政府侵权，而不要求这种损害达到一定程度，且该损害仅限于相对人的利益损害而不包括公共利益的损害。政府渎职则与一定程度的损害后果相联系，只有当行政主体及其工作人员的渎职行为对公共利益或是私人利益造成了相当程度的损害时，才能认定为政府渎职。当政府渎职所产生的危害超出一般违法行政行为的社会危害程度，达到严重社会危害，则属于渎职犯罪而非政府渎职行为，应当受到刑事处罚。

其二，从过错产生的心理来看，政府渎职在主观上既可以是故意，也可以是过失。一般情况下，行政主体存在滥用职权或者徇私舞弊的情况时，是出于主观故意的心理，准确地说，至少存在间接的主观故意，即不一定是积极追求危害结果的产生，但至少是对其行为可能导致的危害结果有认识而放任不管。此外，政府渎职也存在过失的情况，即行政主体因疏忽大意的过失或者过于自信的过失实施了超越职权或者不尽职责的渎职行为。这一点便区别于政府失职，在政府失职中，行政主体或者其工作人员仅存在过失的心理，而不存在故意的心理，即行为人由于主观上没有尽到最大的注意义务，导致其未合法、合理地履行职责。

其三，从违反的法律规范来看，政府渎职是对行政法律规范的违反，属于一般违法行政行为，应承担的是与之相对应的行政法律责任。换言之，行政主体及其工作人员所实施的政府渎职行为必然是与其职权相关的行为，即必须是属于行政行为的范畴，而不属于民事行为的范畴，也不属于具有严重危害性的犯罪行为。

（四）政府渎职之分类

依据不同标准，政府渎职行为可以分为不同的种类：根据政府渎职的主体的不同，政府渎职可以分为行政机关及其授权组织的渎职与行政机关及其授权组织的工作人员的渎职；根据行为的方式不同，政府渎职可以分为作为的政府渎职和不作为的政府渎职；根据政府渎职的主观方面，政府渎职可以分为故意的政府渎职和过失的政府渎职。^[35]

其一，行政主体的渎职和公务人员的渎职。所谓行政主体的渎职，是指行政主体在行政活动中滥用职权、徇私舞弊或者不尽职责，致使公私财产遭受重大损失的情形。行政主体包括行政机关和授权组织。行政机关是国家为实现其社会管理的职能而通过宪法和组织法所设立的，其设立的目的在于保护公共利益。因此，行政机关的行为必须有利于公共利益的实现，倘若其在处理行政事务的过程中存在滥用职权、徇私舞弊等渎职行为，则有损公共利益的维护和保障，因而需承担相应的政府渎职责任。授权组织是法律和法规授权的行政主体。国家为了管理某一方面的行政事务而通过法律、法规将该行政管理权授予业已存在的社会组织，那么该组织便由此具备行政主体的资格。法律赋予社会组织以行政职权的目的同样在于公共利益的保障和维护，被授权组织若在行使行政权力的过程中存在滥用权力、徇私舞弊等渎职行为时，则构成政府渎职，应承担相应的政府渎职责任。

所谓公务人员的渎职，是指公务人员在行政活动中滥用职权、徇私舞弊或者不尽职责，妨害行政管理的正常活动或是致使公私财产遭受重大损失的情形。行政主体作为“公法人”主体，是拟制的“人”而无法具体行使行政权，只能由其公务人员行使权力并履行相应的职责。因此，从名义上来看，行政主体享有行政权并应履行相应的行政职责，但从实际情况来看，却是由行政主体内部的公务人员享有行政权并承担着相应的行政职责，因而行政主体之渎职行为实质上是由其公务人员实施的。公务人员对外实施行政行为时是代表着行政主体的存在，因而公务人员之渎职也是政府责任理论的重要研究对象。就公务人员的范围而言，其不限于《公务员法》第2 条所规定的“依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员”，还包括通过行政委托或者其他方式而实质上履行行政管理职能的人员。

其二，作为的政府渎职和不作为的政府渎职。所谓作为的政府渎职，是指行政主体及其工作人员在执行职务的过程中以积极的行为方式违反法律所禁止的行为规范，即违反了法律的不作为义务。不作为义务是行政主体及其公务人员构成作为的政府渎职的逻辑前提。法律法规在赋予行政主体及其工作人员一定的职权时，往往规定了行政主体及其工作人员行使职权必须遵循的不作为义务，这些义务包括不得违反法定目的和程序滥用职权、徇私舞弊或是实施其他侵害公民合法权益的行为。行政主体及其工作人员若以积极作为的方式实施了滥用职权、徇私舞弊、超越职权的行为则构成作为的政府渎职。而一般情况下，超越职权和徇私舞弊的渎职行为都是以积极作为的方式呈现。所谓不作为的政府渎职是指以消极的不作为方式表现出来的政府渎职行为。法律赋予行政主体以行政职权，这些职权本身又表征着义务，行政主体必须积极履行其职责和义务，实施相关的行政行为，否则便构成不作为的渎职。譬如，消防部门具有灭火的职责，当公民向其告知某地需要灭火的信息时应当立即派人前往灭火，否则便构成不作为的政府渎职。就此而言，作为的政府渎职属于积极的侵害行为，而不作为的政府渎职属于消极的损害行为。一般而言，作为的政府渎职是导致危害后果发生的直接原因，而不作为的政府渎职则是致损的间接原因，不具有作为渎职行为所表征的明显侵害性，更多的是一种间接的危害性。因此，在实践活动中，对于作为的政府渎职处罚较多，而不作为的政府渎职由于其行为表现不明显，容易被人们所忽视，加上行为的隐蔽性导致其难以被发现，因而对其处罚的相对较少。但事实上，不作为的政府渎职同样具有极大的隐患和危害性，因此，明确以行为方式为政府渎职的分类标准，有助于引起人们对不作为政府渎职的重视，避免只处罚作为的政府渎职而忽视对不作为政府渎职的责任追究，导致厚此薄彼的现象。

其三，故意的政府渎职和过失的政府渎职。所谓故意的政府渎职是指，行政主体或其公务人员明知自己的行为会造成公私利益的损害，并希望或放任这种结果发生的情形。故意的政府渎职表现为行政主体或其公务人员主观上已经认识到行为可能导致的危害后果，并积极地为结果的发生创造有利的条件或是放任结果的发生。在政府渎职行为中，故意的政府渎职主要表现为行政越权、滥用职权或是徇私舞弊。所谓过失的政府渎职是指，行政主体或其公务人员应当预见到自己的行为可能产生危害公私利益的后果，由于疏忽大意没有预见到，或者虽有所预见但轻信能够避免损害后果的发生而致使公私利益遭受损害的情形。因此，可以说，过失的政府渎职的成立是以行政主体及其公务人员应当尽到的最大注意义务为判断标准的，一般情况下指的是客观的公务标准，即一般公务人员应当达到的注意义务。就其表现形式而言，在政府渎职行为中主要表现为过失的不尽职责。由于故意的政府渎职在过错上要大于过失的政府渎职，因此，对于故意的政府渎职的惩罚也要重于过失的政府渎职，且对于过失的政府渎职，一般需具备一定的损害后果才予以追究法律责任。

此外，政府渎职也存在其他的分类标准。譬如，以政府渎职所侵犯权益的对象为标准进行划分，可以分为侵犯公民合法权益、侵犯法人或其他组织合法权益的政府渎职；以政府渎职的社会危害程度为划分依据，可以分为行政渎职违法和行政渎职犯罪两类。^[36]

典型案例7-3：深圳市某科技有限公司诉广东省教育厅、某软件有限公司侵犯公平竞争权纠纷案^[37]

【裁判摘要】

行政机关在履行职责过程中，未经公开公平的竞争性选择程序且无正当理由，使用其指定的经营者免费提供的商品，使该经营者在商品市场声誉、用户使用习惯等方面受益，进而损害市场公平竞争秩序的，应当认定上述行为构成反垄断法规定的“滥用行政权力，排除、限制竞争”的行为。

【相关法条】

《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉 若干问题的解释》第57 条

《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第33 条(www.xing528.com)

【基本案情】

2014 年3 月11 日，广东省教育厅下发粤教高函〔2014〕22 号《广东省教育厅关于开展2014 年全国职业院校技能大赛高职组广东省选拔赛的通知》，成立由广东省教育厅、行业企业、高职院校组成的“2014 年全国职业院校技能大赛”高职组广东省选拔赛组织委员会（简称“广东选拔赛组委会”），统筹负责本次比赛，组委会下设秘书处负责具体相关事宜。该通知还明确工程造价基本技能为其中的比赛项目之一。2014 年4 月2 日，广东省教育厅发布《2014 年全国职业院校技能大赛高职组广东省选拔赛实施细则》。该细则明确规定2014 年全国职业院校技能大赛高职组广东省选拔赛各赛项要组织成立赛项专家组，赛项专家组的主要工作任务是在承办院校的配合、支持下，制定《赛项规程》和《赛项技术规范》。2014 年全国职业院校技能大赛高职组广东省选拔赛工程造价基本技能赛项组委会（简称“广东省选拔赛工程造价基本技能赛项组委会”）经报送被告审核通过后发出《关于举办2014 年全国职业院校技能大赛高职组广东省选拔赛工程造价基本技能赛项的通知》。该通知明确将于2014 年4 月26 日举办2014 年全国职业院校技能大赛高职组广东省选拔赛工程造价基本技能项目竞赛，该项目竞赛由广东省教育厅主办，广州城建职业学院承办，邀请乙公司协办。并对赛项竞赛规程要求在工程造价基本技能赛项中使用广联达的认证系统、广联达土建算量软件GCL2013 和广联达钢筋算量软件GGJ2013。斯维尔公司认为广东省教育厅在2014 年全国职业院校技能大赛高职组广东省选拔赛工程造价基本技能赛项指定使用第三人广联达软件的行为违法，在多次向被告提出异议无果的情况下遂提起本案诉讼。

【裁判结果】

一、确认被告广东省教育厅指定在2014 年全国职业院校技能大赛高职组广东省选拔赛工程造价基本技能赛项中独家使用第三人乙公司相关软件的行为违法。

二、驳回原告深圳市甲科技有限公司的赔偿请求。

【裁判理由】

法院生效判决认为：依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉 若干问题的解释》第1 条规定可知，本案中，广东省选拔赛工程造价基本技能赛项组委会制定了赛项技术规范和竞赛规程，要求在涉案的工程造价基本技能赛项中独家使用第三人乙公司的相关软件。涉案的工程造价基本技能赛项系由被告广东省教育厅主办，且上述赛项技术规范和竞赛规程在经被告审核通过后才予以公布，故在涉案的工程造价基本技能赛项中指定独家使用第三人相关软件的行为系被告行使行政职权的行政行为。原告甲公司认为被告上述行政行为侵犯其公平竞争权提起的本案诉讼，属于上述司法解释规定的行政诉讼受案范围。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉 若干问题的解释》第12 条规定、第13 条规定可知，本案中，根据相关的证据显示，原告亦具有为涉案的工程造价基本技能赛项提供相应软件支持的能力。被告指定在涉案的赛项中独家使用第三人相关软件，可能侵害到原告的公平竞争权，因此原告与被告指定在涉案的赛项中独家使用第三人相关软件的行为之间存在法律上的利害关系，根据上述司法解释的规定，原告具有提起本案诉讼的主体资格。根据《中华人民共和国反垄断法》第8 条、第32 条规定可知，行政机关滥用行政权力排除、限制竞争行为应具备三个要件，一是主体为行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织；二是行政机关及相关组织有限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供商品的行为；三是行政机关及相关组织在实施上述行为过程中滥用行政权力。本案中，作为行政机关的被告在涉案的赛项技术规范和竞赛规程中明确指定涉案的赛项独家使用第三人的相关软件，该行政行为已符合上述法律规定的行政机关排除、限制竞争行为的前两个要件。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第32 条的规定，被告应对上述行政行为的合法性负举证责任，但被告提供的证据不能证明其在涉案的赛项中指定独家使用第三人的相关软件经正当程序，系合理使用行政权力，应承担举证不能的责任。所以被诉的行政行为符合上述法律关于行政机关滥用行政权力排除、限制竞争行为的规定。鉴于涉案的赛项已经结束，被告指定在涉案的赛项中独家使用第三人相关软件的行为已不具有可撤销的内容，故本院确认违法。关于被告认为其依据教育部下发的通知要求在涉案的赛项中独家使用第三人相关软件合法有据之主张能否成立的问题。本案中，教育部下发的相关国赛通知中虽然明确要求在国赛中使用第三人相关软件，但上述通知并未强制要求各省选拔赛应独家使用第三人相关软件，其他省组织的选拔赛亦存在不要求独家使用第三人相关软件的情形，故被告上述主张理据不足，本院不予支持。根据《中华人民共和国国家赔偿法》（2012年修正）第36 条规定以及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第33 条规定可知，本案中，原告因调查、制止被诉行政行为所产生的相关费用，并非因该行政行为违法直接造成原告的损失，根据上述法律及司法解释的规定，对原告要求赔偿其调查、制止被诉行政行为相关费用的诉讼请求本院予以驳回。综上所述，原告要求确认被告指定在涉案赛项中独家使用第三人相关软件行为违法的诉请理据充分，本院予以支持。但原告要求予以相应赔偿的诉请法律依据不足，本院予以驳回。

典型案例7-4：湖北省甲市人民检察院诉乙镇政府不依法履行职责行政公益诉讼案^[38]

【裁判摘要】

一级政府对本行政区域的环境质量保护负有法定职责。政府在履行农村环境综合整治职责中违法行使职权或者不作为，损害社会公共利益的，检察机关可以发出检察建议督促其依法履职。对于行政机关作出的整改回复，检察机关应当跟进调查；对于无正当理由未整改到位的，可以依法提起行政公益诉讼。

【相关法条】

《中华人民共和国行政诉讼法》第74 条、第76 条

《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第25 条

【基本案情】

2005 年4 月，湖北省天门市乙镇人民政府（以下简称乙镇政府）违反《中华人民共和国土地管理法》，未办理农用地转为建设用地相关手续，也未按照《中华人民共和国环境保护法》开展环境影响评价，与天门市乙镇乙村村民委员会签订《关于垃圾场征用土地的协议》，租用该村5.1 亩农用地建设垃圾填埋场，用于乙镇生活垃圾的填埋。该垃圾填埋场于同年4 月投入运行，至2016 年10 月停止。该垃圾填埋场在运行过程中，违反污染防治设施必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用的“三同时”规定，未按照规范建设防渗工程等相关污染防治设施，对周边环境造成了严重污染。

【裁判结果】

一、确认被告天门市乙镇人民政府在行使建立、运行乙镇垃圾填埋场的职权过程中未依法行政的行为违法；

二、责令被告天门市乙镇人民政府采取继续对乙镇垃圾填埋场进行综合整治的补救措施。

【裁判理由】

法院生效裁判认为：本案争议焦点是：（1）被告是否具有环境保护的法定职责。（2）被告建立、运行该垃圾填埋场的行为是否属于行使职权的行为，是否违法。（3）该垃圾填埋场是否给周边环境造成污染。（4）是否应当判令被告继续履行对该垃圾填埋场进行综合整治的职责。

针对这些争议焦点，法院生效裁判认为：（1）被告自2005 年4 月开始建立该垃圾填埋场，运行至2016 年10 月，根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第61 条“乡、民族乡、镇的人民政府行使下列职权：（二）执行本行政区域内的经济和社会发展计划、预算，管理本行政区域内的经济、教育、科学、文化、卫生、体育事业和财政、民政、公安、司法行政、计划生育等行政工作”和原1989 年《中华人民共和国环境保护法》（以下简称：1989 《环境保护法》）第16 条“地方各级人民政府，应当对本行政区域的环境质量负责，采取措施改善环境质量”及《中华人民共和国环境保护法》第6 条第2 款“地方各级人民政府应当对本行政区域的环境质量负责”、第33 条第1 款“各级人民政府应当加强对农业环境的保护，促进农业环境保护新技术的使用，加强对农业污染源的监测预警，统筹有关部门采取措施，防治土壤污染……”、第37 条“地方各级人民政府应当采取措施，组织对生活废弃物的分类处置、回收利用”、第51 条“各级人民政府应当统筹城乡建设污水处理设施及配套管网，固体废物的收集、运输和处置等环境卫生设施，危险废物集中处置设施、场所以及其他环境保护公共设施，并保障其正常运行”之规定，被告作为一级政府，具有环境保护的法定职责；被告辩称根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第59 条“县级以上的地方各级人民政府行使下列职权：（五）执行国民经济和社会发展计划、预算，管理本行政区域内的经济、教育、科学、文化、卫生、体育事业、环境和资源保护、城乡建设事业和财政、民政、公安、民族事务、司法行政、监察、计划生育等行政工作”和《中华人民共和国环境保护法》第10 条“国务院环境保护主管部门，对全国环境保护工作实施统一监督管理；县级以上地方人民政府环境保护主管部门，对本行政区域环境保护工作实施统一监督管理。县级以上人民政府有关部门和军队环境保护部门，依照有关法律的规定对资源保护和污染防治等环境保护工作实施监督管理”、第49 条第4 款“县级人民政府负责组织农村生活废弃物的处置工作”及湖北省人民政府作出的《省人民政府关于全面推进乡镇生活污水治理工作的意见》“（三）创新建设和运营模式。各县（市、区）人民政府作为责任主体”之规定，认为只有县级以上人民政府及其环境保护主管部门是负有环境保护职责的行政机关，而被告无环境保护的职责的辩称意见因其理解法律不全而不能成立。

（2）根据1989 《环境保护法》第16 条及《中华人民共和国环境保护法》第37 条之规定，本案被告为处理镇区生活垃圾，改善居民生活环境而建立、运行该垃圾填埋场，是一种履行职权的行为，但其应依法履行此类职权；根据1989 《环境保护法》第26 条第1 款“建设项目中防治污染的设施，必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用。防治污染的设施必须经原审批环境影响报告书的环境保护行政主管部门验收合格后，该建设项目方可投入生产或者使用”之规定，本案被告在建立、运行该垃圾填埋场时，未建设防治污染的配套设施，也未经环境保护行政主管部门审批环境影响报告书、验收防治污染的设施，在履行职权过程中存在违法行为；因本案是环境行政公益诉讼案件，被告的用地行为是否合法不是本案审理的范围。被告辩称该垃圾填埋场不是建筑工程，不需要办理系列审批手续的意见不能成立；被告提出的是否应该建立、运行该垃圾填埋场，与该垃圾填埋场是否合格，二者是不同概念的意见，本院结合公益诉讼起诉人提出的此项诉讼请求，认为被告的此意见成立，因为被告建立、运行该垃圾填埋场与被告在行使此职权过程中是否存在违法行为有区别，法院只能对被告在行使此职权过程中存在的违法行为进行确认，而不能否认其职权；“造成周边环境污染”是一种后果，不是确认是否违法的内容。故本案应确认被告在行使建立、运行该垃圾填埋场的职权过程中未依法行政的行为违法。

（3）公益诉讼起诉人提交的《检测报告》只载明了各项数据，无鉴定意见；专家出具的评估意见，也只载明了存在潜在生态风险可能；其他照片、询问笔录也不能证明已实际造成污染及程度大小；故本院认为应确定为“该垃圾填埋场存在潜在污染风险”。

（4）被告治理该垃圾填埋场是其违法后应承担的一种法律义务，其应在未完全履行时继续履行整治义务；同时，“消除污染，修复生态”是民事公益诉讼的一种请求。为促使被告继续治理，消除潜在的污染风险，结合案件实际，应判令被告采取继续对该垃圾填埋场进行综合整治的补救措施。