政府违约责任: 行政合同

政府违约责任的事由在于行政违约行为的实施，而行政违约行为实施的前提在于行政合同的存在，因此，可以说，行政合同对于政府违约责任的成立至关重要。所谓行政合同，是指行政主体为了行使行政职能，实现某一行政管理目的，依据法律和政策与公民、法人或其他组织通过协商的方式，在意思表示一致的基础上所达成的协议。在司法实践中，最典型的行政合同主要表现为政府经济性合同，即指的是政府或者是由政府或法律授权的机构作为合同法律关系主体的一方，与另一方企业或者经济性组织等建立的，为满足公共利益的需要具有经济目的或经济内容的合同。行政合同虽然是以契约的方式呈现的，且具有一定的意思自治和自由协商的成分，与民事合同具有一些相同之处，但其仍然存在诸多的独立特征。概括而言，行政合同存在的特征主要包括以下几点：合同主体的法定性、主体地位的不平等性、以行政职责为前提、行政主体具有优益权、以行政目标为目的、适用行政法规范和行政法上的权利义务。^[89]行政合同原本即是实践的产物，来源于现实生活的需求和发展，而这些特征是在观察现实经验的基础上，进行的一般规律的总结而概括得到的结论，与行政合同本身的发展逻辑相契合，具有较强的信服力。因此，该部分内容便围绕这些特征对行政合同进行阐述。

（一）合同主体的法定性

行政合同主体的一方是行政主体，另一方则是公民、法人或其他组织。行政合同的主体不同于民事合同主体，原则上都具有法定性，其可能有两个或多个当事人，但作为合同关系主体的其中一方必须是行政主体。行政合同是行政主体为了实现行政管理目标而签订的，因此，当事人中必有一方是行政主体。没有行政主体的参加，不能称为行政合同。基于行政合同主体资格的法定性，行政主体在合同中处于主导地位并享有一定的行政特权。譬如，在行政合同中，权利义务未经行政主体同意不得转移。否则，行政主体可依法解除该行政合同。^[90]但这并非意味着只要是行政主体作为合同一方的关系主体而签订的合同都属于行政合同，事实上，只有当行政机关以行政管理为目的并以行政主体的身份签订的合同，才是行政合同。而当行政机关为了实现一定的民事目的，与其他平等主体签订的合同，属于民事合同的范畴。

（二）主体地位的不平等性

根据《中华人民共和国合同法》第2 条的规定可知，“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”。主体间的平等性是民事合同的重要特征，而不平等性则是识别行政合同的重要维度。在我国已有的司法判决中曾确认了这一点：“行政机关或法律法规授权的组织订立行政合同的直接目的是为了履行行政职能，在行政合同中，双方当事人的法律地位并不平等，这是行政合同区别于民事合同、经济合同的主要特点。”^[91]行政合同的本质是一种新型的社会管理手段，它是由于现代民主政治的发展，服务型政府理念的深入，行政主体为了有效实现行政管理，维护社会公共利益的需求而出现的。因而在行政合同中，作为合同关系一方的行政主体并不是完全以平等民事主体的身份存在，仍然保有行政管理者的身份，享有一定的行政权力，处于优越的地位，与另一方的合同关系主体，即行政相对人所处的地位形成较大的差异。譬如，在行政合同订立之前，行政主体完全是以管理者的身份存在，而行政相对人完全是以被管理者的身份存在。也正是基于这一点，行政合同的原始发动权掌握在行政主体一方，而行政相对人更多的是处于被动接受的地位。

（三）以行政职责为前提

行政协议体现公权力的运用，这是行政协议判断的核心标准。^[92]“行政合同之所以成为行政合同而不是民事合同，其中最根本的特征在于，行政合同本身是执行公务或履行行政职责的手段。”^[93]在现代行政法治国家中，“行政合同是宣示现代行政理念不可或缺的重要载体，是推行现代行政政策不可或缺的基础平台，是管理现代行政事务不可或缺的基本方式”。^[94]因此，可以说行政合同是行政管理、行使行政职权的必要手段，其必须以行政职责为前提要件。由于市场经济的发展，行政主体不仅可以行政管理者“公法人”的身份与公民、法人或其他组织签订行政合同，也可以平等民事主体的“私法人”身份与公民、法人或其他组织签订民商事合同，甚至会出现某些公务人员名义上以“公法人”的身份签订合同，但实际上是“以权谋私”的滥用权力行为，而判别这些合同的一个重要因素便在于其是否在履行行政职责。对于行政职责的履行应当注意的一个问题是，行政主体在签订行政合同时是否享有相应的行政权力，如果超出了其权力的范围或是根本不在其权力的范围内，则该签订行政合同的行为不属于履行职责的行为，而欠缺了“履行职责”的这个特征，则行政合同也无法成立。

在司法实践中，司法机关认定行政合同的标准之一就是对行政合同是否体现行政职责进行认定，进而作出合同属性的认定。如在先锋汽车案中，重庆第二中级人民法院的判决认为：“开县交通局和开县运管所没有确定出租车用什么品牌车辆的法定职权，亦没有资格对用于出让经营权和新增出租车实施政府采购行为。开县运管所的法定代表人虽然参与了先锋公司与汽车销售商之间买卖车辆事宜的磋商，但不能代表，也并未代表行政机关与先锋公司或汽车销售商签订购车合同，因此，开县运管所与先锋公司之间不涉及行政合同法律关系。”^[95]

（四）行政主体具有优益权

行政优益权概念产生于法国，法国行政法将行政合同履行过程中政府享有的一系列“超越性”权力统称为优益权。其大抵可以分为四类：（1）监督、指导权，指行政行为代表的公共利益，以及行政合同必然带有为公共福祉的性质。一旦合同缔结，行政机关在行政合同履行过程中有权对相对人的履约行为进行监督和指导。（2）单方修改权，指合同履行过程中，行政主体从本质上和数量上对合同已经约定的权利与义务内容进行更改，且其单方意志即可实现。（3）单方终止权，是指行政主体可以根据自己的意志，即不以相对人的同意为前提，径直终止行政合同。（4）制裁权，指不依赖合同约定产生的全权性权力，但制裁是基于过错的惩罚，无过错则无制裁。制裁方式包括撤销合同、代为履行和金钱罚款。^[96]我国司法实践中，通常将是否具有优益权作为识别行政合同的要件之一。已有的司法判决也认为：“按照行政合同的基本原则，行政主体为维护公共利益享有行政优益权。”^[97]“对育欣学校也不享有明确的行政优益权。双方之间的合同关系系平等主体之间产生的合同关系，应定性为民事合同关系，而非行政合同关系。”^[98](www.xing528.com)

行政优益权存在的一个正当性理由是行政合同目的的特殊性存在，即在于公共利益的实现，而正是基于这一点，行政合同突破了合同平等权利义务的限制，赋予行政主体一定的行政优益权。为了公共利益的实现，在一定程度上牺牲行政相对人一定的权利，科以其更多的义务是基于现实的需要，同时也应受到一定的限制，若超出合理范围则会导致行政合同“变质”，成为行政主体行使“特权”的工具，引发很多问题。譬如，行政主体利用行政优益权订立过分、不当的权利义务，用不正当的手段挑选供应商等。这不仅会影响行政合同本身的签订、履行，而且也损坏了行政主体自身的形象，同时，本来有序的市场秩序也会被打乱，甚至造成特定公益的无法实现。因此，对行政主体的行政优益权予以一定限制也是同样必要的。^[99]

（五）以行政目标为目的

行政合同成立的初衷即是行政主体为实现一定的行政目的而与另一方当事人签订契约的行政行为，不是出于实现行政目的的合同，不属于行政合同的范畴。^[100]行政主体签订行政合同的行为以及之后变更、中止、解除、履行行政合同等一系列的行为本质上都属于行政主体履行职责的行政活动，与单方的行政目的是一样的，即都是为了实现国家行政管理的目标，实现公共利益。尽管对于行政合同的另一方行政相对人而言，其签订合同的目的是出于个人利益的追求，具有一定的私益性，但一旦其参与到行政合同当中，即代表其接受并且同意行政主体以行政目的为合同实现的目标，而其围绕行政合同实施的一系列行为则必然与行政目的相关，并实际上承担着推动行政目的实现的作用。可以说，行政合同的成立以行政目标为必要条件，但这并不意味着其内含的行政相对人的私益就不存在了。行政合同是合同双方合意的结果，行政主体以行政目标，即公共利益为合同实现的目的，而行政相对人则以其自身的利益为实现目标，双重目标在行政合同中兼容。因此，行政合同中的私益不得与公共利益相冲突，否则合同也无法成立。譬如，国有土地使用合同，国家以土地所有者的“公主体”身份将土地的使用权在一定期限内转让给公民、法人或其他组织的“私主体”，国家的目的在于实现土地的合理利用，实现土地的使用价值，而土地使用者的目的在于自身谋利的目的，双方的目的在行政合同中并存，并最终体现出一定公共利益的实现。据此而言，行政合同的出发点或基础是行政主管职权，合同的终点或目标是完成行政事务，合同成了联系这起点与终点的一个环节或法律行为形式。^[101]

（六）适用行政法规范

行政合同发生在行政管理关系中，而非民商事领域，因而可以说行政合同关系本质上是一种由公法规则调整的行政关系。从活动的目的来看，行政合同的目的主要是为了增进社会福祉，而非增进个人利益，即便在事实上，行政合同的实现也存在个人利益的实现，但并不是其存在的主旋律。从法律属性来看，行政合同是一种可以取代或补充行政决定的行政法律行为，而非民事法律行为。从行为内容来看，行政合同本质上是执行公务的活动，而非单纯私人间事务的处理活动。据此可以判定，行政合同关系的本质是行政关系，而非民商事关系，应由公法规则调整。尽管行政合同中既含行政性要素，又含契约性要素，但仔细考究即可发现，契约只是形式和手段，行政才是实体和目的。所以，对行政合同而言，行政性是第一位的特征，契约性是第二位的特征。^[102]其公法属性决定了行政合同应由行政法律规范调整。

在我国司法实践中，行政合同应适用行政法律规范也为司法审判所承认，譬如，平果华商案终审判决认为：“首先，《特许经营协议》为民事主体与行政机关之间签订的行政合同，其效力的认定应适用行政法律法规，由行政审判作出。”^[103]

（七）行政法上的权利义务

行政合同的内容即是双方主体在合同法律关系中的权利和义务。对于行政主体而言，其在行政合同中的权利和义务实际上是其行政职权与行政职责的转化，这种权利义务称之为行政法上的权利义务；对于行政相对人而言，其在行政合同中享有的某些权利和义务也属于行政法上的权利义务。关于此，江必新认为，对行政主体而言，其在行政合同中享有的行政法上的权利主要包括^[104]：（1）对行政合同的履行有权进行指挥、检查和监督。（2）在符合合同目的及维持经济平衡前提下有权单方变更给付内容。（3）为防止或免除对公共利益之重大损失，经适当说明理由并支付合理补偿，有权单方解除合同。（4）当出现不可预见的重大情势变更，如相对人依原约定显失公平，行政主体为维护公益，有权在补偿相对人损失后，命其继续履行原约定义务。（5）对不履行行政合同义务的相对人，可依法强制执行并科以处罚。（6）在行政合同内容不明确或存在分歧的情况下，有权进行解释。与之相对应则是行政相对人应承担的行政法上的义务。

对行政相对人而言，其在行政合同中主要享有的行政法上的权利包括^[105]：（1）行政参与权。（2）知情权，尤其有权要求行政主体对其单方变更、解除合同的行为说明理由。（3）陈述申辩权，尤其有权要求在行政决定影响其重要权益时举行听证。（4）有权获得必要的指导与协助。（5）有权要求保障其权利及信赖利益。（6）因维护公益或行政主体在行政合同关系外行使与行政合同有直接必要之关联的公权力，导致行政相对人在履行义务时显增费用或受其他不可预期的损失，有权要求行政主体补偿其损失。（7）有申请行政复议及提起行政诉讼的权利。（8）当行政主体违法行为侵犯其权利，有权获得赔偿。与之相对应，行政主体则需承担相应的行政法上的义务。由此可知，在行政合同中，双方主体存在行政法上的权利义务内容。