政府侵权责任构成要件与责任法治

法律责任的构成是指认定法律责任时所必须考虑的条件和因素。政府侵权责任的构成亦是如此，即认定政府侵权责任所必须的条件和因素，也就是构成要件。一般的法律责任的构成有五个，包括责任能力、违法行为、损害结果、因果关系和过错。^[71]对于政府侵权责任的构成要件而言，则有所不同。就责任能力而言，强调的是行为主体的资格条件，在政府侵权责任的构成要件中则表现为行政主体的职权要件；就违法行为而言，在政府侵权责任构成要件中存在不一样的情况，即其不仅仅限于违法行为，还包括不当行政行为；就主观过错而言，无过错责任主义的兴起为政府侵权责任的归责原则奠定基础，即政府侵权责任的成立不以行为人的过错为必备要件。简言之，政府侵权责任的构成要件可以概括为五个要件：主体要件、行为要件、结果要件、归责原则以及政府侵权责任的法律依据。

（一）主体要件——行政主体

政府侵权责任主体不同于政府侵权行为主体，政府侵权行为主体强调从行为的发生上入手，而政府侵权责任主体强调的是最终责任的承担者。政府侵权行为虽然是由公务人员实施的，但它是以其所属的行政机关或者法律、法规授权的组织的名义而实施的，其行为的最终效果也应当由其所属的行政主体来承担。因此，政府侵权责任的主体是行政主体，而非具体实施政府侵权的个人，即是具有行政权能并能以自己名义对外行使行政权力，独立承担相应法律后果的行政主体，包括行政机关和法律、法规授权的组织。但这不代表对于具体实施政府侵权的行为人就免除了所有责任，只不过其对外不承担相应的政府责任，而若该行为人对侵权行为存在主观上的过错，则应当在行政系统内部对其进行追偿。

（二）行为要件——政府侵权行为

政府侵权责任是由政府侵权行为引起的由行政主体所承担的否定性的法律后果，因此，政府侵权责任成立的关键在于是否存在政府侵权行为。所谓政府侵权行为，是指行政主体在职权范围内实施的违法或不当的、致使相对方合法利益受到损害的行为。就政府侵权行为而言，其存在以下特点：（1）政府侵权的行为主体包括国家行政机关及其公务人员、法律法规授权组织及其内部工作人员、受委托的组织。（2）政府侵权行为是在行使国家行政职权的过程中实施的。（3）政府侵权行为必须是致害行为，即必须给相对方造成客观实际的损害。（4）政府侵权行为本质上是行政违法行为或行政不当行为。在此应当注意的是，对于政府职权行为的认定在现实中存在一定的困难，日本理论界对于政府实施的职权行为，即公权力行为存在三种学说：狭义说、广义说和最广义说。（1）狭义说认为“公共权力仅限于国家主权的崇高地位所实施的职能”^[72]，而公共权力行为只包括宪法所指的具有“统治职能”的行为。（2）广义说认为公共权力包括统治职能也包括非统治职能，即指的是公务员以公职身份所实施的所有行为。（3）最广义说认为对公务员行使职权的行为加以区分意义不大，因此，应对公务员行使职权的行为一律作为侵权行为。^[73]据此而言，政府侵权行为成立与否与其是否属于行政职权的行为具有必然的关联性，而确定职权行为在理论上存在两个标准，即主观标准与客观标准。（1）主观标准是指职权行为以国家机关作为雇佣人的意思表示为判断标准，即以宪法、法律规定享有国家权力的行政机关或授权的组织的意思表示为判断标准，而作为公法人团体的行政机关或组织实质上不具有个人所具有的意思表示，这里所谓的意思表示是指公务人员作为受雇人在享有权力的行政主体所委托实施的事项内行使职务行为，超出委托范围的行为则不属于职务行为。（2）客观标准是指职权行为的判断应以外观形式为判断标准，即凡是在客观上被社会大众普遍观念所认为的职权行为即属于职权行为，包括一般人基于其一般的生活经验能确信工作人员在实施的职权行为或是客观上足以让一般人认为其行为与职权相关的行为。依据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第1 条的规定：“ 《中华人民共和国国家赔偿法》第三条、第四条规定的其他违法行为，包括具体行政行为和与行政机关及其工作人员行使行政职权有关的，给公民、法人或者其他组织造成损害的，违反行政职责的行为。”可知，行政赔偿的范围既包括确实的行政职权侵权行为，也包括与行政职权相关的侵权行为，即我国对行政职权行为的判断更倾向于客观标准。

（三）结果要件——损害事实

政府侵权责任的成立必须以政府侵权行为所导致的损害事实后果为要件，而损害事实是指政府侵权行为的致害结果，也即行政相对方已然的权利损害，既可能是财产权利的损害，也可能是非财产权利的损害。其中，财产权利的损害既可以表现为物的毁损或灭失，也可以是物虽完好无损但物权的行使受到现实的威胁；既可以是财产的全部或部分丧失，也可以是财产的外部变形或数量减少或是财产变质、破损而导致其价值降低甚至失去价值，丧失财产可得利益。非财产损害则可以表现为：（1）心理上的疼痛和痛苦，生活期望和生活乐趣的丧失。（2）身体的不便和不舒适。（3）社会名誉受损害。（4）精神忧伤。（5）社会关系的丧失等。^[74]具体而言，根据现行《国家赔偿法》规定，政府侵权损害具体可划分为财产损害、人身损害和精神损害（后两者可统称为非财产的损害）。

此外，政府侵权导致的损害事实还具有一定的特殊性要求，具体而言，其包括以下特征：其一，具有被侵害性。损害事实是指行为侵犯他人或社会的权利和利益所造成的损失和伤害，包括实际损害、丧失所得利益及预期可得利益。一般而言，损害事实可以是对人身的损害、财产的损害、精神的损害，也可以是其他方面的损害。可见，政府侵权是对法律所保护的合法权益的侵害，其导致的损害事实具有可被侵害性。其二，具有特定性。损害事实必须是特定相对人所遭受的损害，即损害事实的对象只能是具体的某一个或少数的公民或组织，而不能是普遍的不确定公民或组织。如果发生了针对不特定社会主体的大规模的损害，如战争、宣布进入紧急状态使社会公众受到普遍的损害，国家一般基于公共负担的原则，不承担侵权责任。其三，具有确定性。损害事实具有确定性，它是行政侵权行为已经实际造成的侵害事实，而不是推测的、臆想的、虚构的、尚未发生的损害。损害事实的确定性，表明损害事实在客观上能够被确认。而认定损害结果时一般根据法律、社会普遍认识、公平观念并结合社会影响、环境等因素进行。^[75](www.xing528.com)

（四）因果关系

法律责任的构成中，因果关系是一个十分重要的构成要件，法理学将这种关系称为“引起与被引起”的关系，具体包括：（1）人的行为与损害后果或危害结果之间的因果联系，即人的某一行为是否引起了特定的物质性或非物质性损害结果或危害结果。（2）人的意志、心理、思想等主观因素与外部行为之间的因果联系，即导致损害结果或危害结果出现的违法行为或违约行为是否是由行为人内心主观意志支配外部客观行为的结果。^[76]

政府侵权责任的成立同样要求政府侵权行为与损害后果之间具因果关系，即存在引起与被引起的关系，政府侵权行为是引起损害后果的原因行为，而损害后果是被政府侵权行为引起的结果，且这种关系是客观存在的，不以人的意志为转移。因果关系是一个非常复杂的话题，在不同的领域有关因果关系的问题都存在着许多争议。在理论上，如何认定因果关系存在诸多学说，其中比较有影响力的学说有条件说、相当因果关系说、直接因果关系和必然因果关系说等学说。^[77]大陆法系国家普遍认可的学说是相当因果关系说。相当因果关系说是19 世纪末德国学者冯·克里斯所提出的学说，这种学说认为，在判断因果关系时，应当依据相当性概念来加以判断，法官应当以一般人或经过训练、具有正义感的法律人的看法，依据经验启发或事件发生的正常经过进行判断，以确定行为与结果之间是否具有因果关系。^[78]在普通法系国家，因果关系包括两个方面，即事实上的因果关系和法律上的因果关系，只有当行为与结果之间具备这两种因果关系时，最终的因果关系才得以确立。其中，事实上的因果关系是指客观上对结果的发生起到引起作用的所有条件行为与结果之间都具有因果关系，法律上的因果关系是指为法律所确认的引起与被引起的关系才成立因果关系，它是在事实因果关系的基础上筛选出的为法律价值所认可的、具有法律意义的因果关系。这两种因果关系理论在实践中主要运用于刑法犯罪构成中的因果关系认定，而“因果关系的含义在不同的法律制度和不同的侵权责任中是各不相同的”。^[79]

一般情况下，政府侵权责任的因果关系应采用相当因果关系说，即行政侵权行为对危害结果的产生具有相当性的作用程度即可，而相当性的判断采用一般公务人员所应当具备的认知标准，即客观的公务标准。具体而言，在使用相当因果关系说对政府侵权因果关系的认定中，存在三个步骤：一是，以一般公务人员的知识经验都能认识到该行政侵权行为的违法性质及其可能导致的危害后果；二是这种行政侵权事实对于结果事实的发生是不可缺少的条件；三是在一般情形下，该行政侵权事实有引起同种损害事实结果的可能。^[80]但依据现实的情况也会出现不同的理论适用，譬如，当相对人有证据证明行政主体在明知其行为可能为其他因素致使相对人遭受的利益损失的情况下仍然故意实施侵权行为，则只需证明行政侵权行为与结果之间存在条件关系即可成立最终的因果关系。由于行政主体代表的是国家，其在行使职权的过程中具有公共管理者的身份，对相对人的利益负有保护的职责，在这种情况下，行政主体“明知故犯”，为了更好地保障相对人的利益，对侵权行为与损害结果的因果关系要求偏低，只需要达到“如无A 就无B”的条件因果关系即可。在行政不当行为导致的侵权责任的认定中，因果关系的认定应采用必然因果关系说或直接因果关系说，即要求行政不当行为在逻辑上必然或直接引起损害结果的产生。此原因在于，行政不当行为属于合法的行政行为，不如违法行政行为那般具有明显的“侵害性”，只是内容或者程序上存在瑕疵而致使行政相对方的权益受损，对这种行政行为的追责主要是为了维持行政主体与行政相对人之间的利益平衡关系，因而于其因果关系的要求应当更加严格一些。

（五）法律规定

行政侵权责任的成立是随着民主政治的发展而逐步形成的，在此之前，“国王不为非”的理论在各国盛行，国家不承认政府存在侵权的行为，因而也无需承担政府侵权责任。而如今，世界普遍认同人民主权理论，国家的权力属于人民，而政府是代表国家以更好维护人民权利的实践者。因此，当政府在行使权力的过程中实施了侵害公民权益的行为，则违背了政府存在的理论基础，因而当今世界普遍都规定了政府的侵权责任。当然，也存在一些特殊情况，属于政府侵权责任的例外，譬如非明显不合理的自由裁量行为、有关国家安全和公共秩序行为、外交行为、立法行为和司法行为、“计划”行为等。

法律规定作为行政侵权责任成立的构成要件之一，主要是因为政府作为国家的象征，其权力来源于宪法、法律的授予，行政主体应当依照法律规定进行行政活动，除了在自由裁量权的范围内其不能自由选择行为模式，当政府超出法律规定的范围实施行为而导致行政相对人的权益受损，就应当承担相应的行政责任。因此可以说，法律规定是行政侵权责任成立的一个特殊要件，这也是其区别于民事侵权责任的一个重要体现。但对于行政侵权责任而言，法律规定作为其成立的一个构成要件在理论与实践中却存在一个逻辑上的悖论。一般而言，行政侵权法本身对行政侵权的规定属于立法的过程，即属于解决“法律规定”的问题。但在实践适用的过程中，对行政侵权责任的认定除了需从上述四个要件入手之外，司法者和执法者还需要查找到相关法律、法规的规定，只有当法律明确规定属于行政主体承担责任的范畴才被认定为最终成立行政侵权责任。因此，在理论上，“法律规定”本身不属于行政侵权责任的构成要件，在实践中却成为认定行政责任的一个构成要件，实践与理论出现偏差，产生了逻辑上的悖论。