政府侵权责任的法理基础

政府侵权的事实在很早就已经存在，但是19 世纪70 年代以前，西方各国盛行“国家绝对主义”和“国王不能为非”的原则，国家主权至高无上，因而否定了国家对政府侵权承担责任的可能性。19 世纪70 年代至“一战”期间，政府侵权责任开始出现相对被肯定的趋势，但也只有在非国家权力行为致害的情况下才能对其进行追责，直到后期，可被追责的对象才逐渐推至国家行为，即便如此也只是少数几个国家肯定了对代表国家权力的政府行为也应承担侵权责任。“一战”之后至今，才为全面肯定政府侵权责任的时期，政府侵权赔偿作为一项原则得以确立，各国普遍制定国家赔偿法规定政府侵权。^[59]实践推动着理论的发展，政府侵权责任在实践中的不断发展，迫使行政法学界乃至公法学界不得不去追究其深层次的理论基础。

政府侵权责任的理论基础，并不是单一层面可以涵盖的，需要结合哲学、政治和法学等各个层面去理解。（1）就哲学基础而言，辩证唯物主义的认识论强调人的认识受到特定的历史、社会、实践等多方面因素的制约，存在局限性，故而对真理的认识总是在无限地接近，但总是存在着偏差。因此，国家机关工作人员的公务行为有存在错误的可能性，这使得政府侵权成为一种无法回避的客观事实，从而政府侵权责任制度便成为平衡国家和个人利益冲突的手段。就政治学层面而言，根据卢梭的人民主权理论，人民是主权者，法律和政府服从于人民主权，国家的最高权力应该属于人民，政府的权力也是由人民授予的，如果不按照人民的授权办事，则人民有权将其推翻。所以，国家侵犯了人民的自由和权利，就应当承担责任，政府侵权责任便由此产生。（2）就法学基础而言，法治国家原则是政府侵权责任的主要依据，其具体学说颇多，诸如国库理论说、国家责任说、特别牺牲说、法律拟制说、公共负担平等说、危险责任说、国家保障义务说等^[60]。此外，还有学者提出了“拟人化”理论（包括法律拟制说和国库理论说）、社会协作法学理论、社会公共负担平等理论^[61]、社会保障理论、危险责任理论^[62]及主权在民的思想、法律面前一律平等的思想、社会福利思想^[63]等。本节将着重介绍政府侵权的法学理论基础中的几个代表性理论。

（一）特别牺牲说

德国学者奥托·迈耶首创这一理论，他认为，国家责任说中所谓的对人民的一般保证的观念，根本是毫无根据的拟制，且非适用私法上的概念不可；私法上的损害赔偿义务是以vorwurf （责难）为中心观念，verschulden （过失）为前提，但国家公法上损害赔偿责任的基础则全然不同。国家不得中止其频繁的活动，而人民之受到损害亦为必然之现象，是当然要求人民接受诸种可能的牺牲，而这些牺牲无须公平，才合乎正义之要求。^[64]这种理论最早运用于区分应予补偿的征收和一般财产限制。随着现代国家活动日益频繁，人民权益受到侵害成为必然现象，人民为了自己的牺牲必须接受各种可能。但是这种牺牲必须在人民之间进行公平分摊，才能合乎正义的原则。所以国家赋予特定人利益时需要征收费用，而给予特定人以不法侵害时应承担政府侵权责任。同时，国家为其官吏代位负责，不是由于官吏的不法行为来自于国家的授意，而是由于自身的疏忽和失策。^[65]

（二）公平负担说(www.xing528.com)

哈特穆特·毛雷尔认为，公平负担理论由平等原则导出，在适用于征收补偿领域中，被征收人遭到了特殊的影响和不公平的对待，特别牺牲通过补偿予以平衡，平等原则就是公平负担原则。^[66]该理论认为国家公务活动的目的是为了公民的公共利益，人民同等地享受公务活动的利益结果，同时也应由全体成员平等地分担费用。如果因公务作用致个人遭受损害，实际上是受害人在一般纳税负担以外的额外负担。^[67]这种负担是受害人为了公共利益而作出的牺牲，应当由社会全体公民分担费用。所以为了恢复公众与特别受害人之间的平等关系，国家相对应地应用税收填补特别受害人的损失。在这类理论中，还有一种流行的观点认为，国家与公民之间的命令服从关系，必然导致国家行为造成公民损害，凡因国家行为而受到损害，应根据人人平等原则，国家予以赔偿。因为国家行为是为公众采取的，损害则是公益行为的伴生物，受到损害的人实际上代替公众承担了不平等的义务，为了恢复公众与特别受害人之间的平等关系，没有理由让受害人为公益作出牺牲，国家应当用税收填补特别受害人的损失。^[68]

（三）法律拟制说

这一学说以德国学者普菲夫和韦伯为代表。传统主权至上思想认为，主权行为造成的损害不承担赔偿责任，即主权豁免。随着主权理论的松动，主权的有限性理论得以发展，民事法律责任体系开始向传统的不受法律制约的所谓主权领域侵入，从而形成了“法律拟制说”。“法律拟制说”认为，国家作为雇用人承担如同民事法律上代理人的责任，因其所雇用的公务人员的不法行为造成的损害承担赔偿责任。“法律拟制”观点运用民事责任理论重构了对国家的认识，即国家首先是法人，而后才是一个民族的政治组织。受到国家侵害的个人与受到个人侵害的个人应当得到同样的救济。国家赔偿责任与一般的民事赔偿责任性质上没有差异。国家承担责任，只是将国家拟制为具体个人，与个人一样，适用同样的责任原则而已。^[69]与之相类似的观点还有“国库理论说”，该说把国家当作私法上的特别法人，所以该理论又被称为经济行政或国库行政说。其认为国家并非主权或统治权的主体，国家也不具备任何超越私人的特殊地位。国家应以与个人完全对等的地位而存在。对于国家不法行为应视为个人的不法行为，由统一独立的法院管辖裁判。^[70]