政府违约的意涵及行政合同要论

“行政违约”一词一般意指政府违反行政合同之约定的行为。大陆法系和普通法系对是否存在着公法私法的划分有着不同的认识，因此对行政合同的法律价值和契约规则是一体化还是二元发展，在理论上似乎永远也无法趋同。但实践中普通法系国家却按照不同于一般契约的规则来解决有关公共利益的合同纠纷。行政合同是一国行政民主化法制化的产物。在中国，命令行政向契约行政的历史转折基本与计划经济向市场经济的历史过渡同步，行政合同正日益成为政府有效的管理手段。然而，由于中国学界始终不承认在公有制条件下存在着私法同公法的划分，加之中国近年来行政合同的理论研究和立法工作的异常薄弱，因此，在中国仍然有人怀疑行政合同的独立性。尽管如此，对行政合同独立价值的认同已经成为中国行政学界的认识主流。

（一）“违约”的词源

“违约（Breach，Breach of Contract）”一词，也称为“违约行为”，属于英美合同法中的专门术语，但一般常使用的是“违约行为”一词。在大陆法系中，不使用“违约”或“违约行为”的概念，而使用“债的不履行（Nonperformance，Unmoglichkeit 或Unvermo-gen 等）”来表述与违约或违约行为相同内涵或相似内涵的情况。^[39]在我国，“违约”一词与“责任”相连形成一个专门的法律术语，即“违约责任”，并且是我国法律和学术界自己所独创的概念。“违约责任”在我国被定义为违反合同所导致的民事责任，是合同当事人因违反合同约定所应承担的民事上的法律责任。换言之，“违约”一词在我国通常指的是当事人对合同约定的违反。

关于“违约行为”和“债的不履行”在两大法系中的使用情况，与其法系的传统有关。就英美法系而言，判例和学说一直将合同法视为该法系内的独立法律领域，因而违约行为指的是针对合同义务违反的情况。就大陆法系而言，无论是在立法上还是学说上，债法都包括了合同法，合同法只是债法当中的一个组成部分，并未将合同义务的违反视为独立的一种情形而是将其纳入了“债的不履行”之中，视为债的不履行当中的一种情形。虽然两大法系对于法律术语的使用情形存在分歧，但就合同法领域而言，“违约行为”与“债的不履行”的内涵基本一致，都是指“一方当事人出于某种原因，没有共同或完全地在适当的时间、地点或其他方面履行合同，使得合同约定的履行的正常交换（Normal Exchange）受到干扰。我们将所有这些情况置于‘违约’这一标题之下，包括事实上承担的履行合同与合同许诺有所不足的各种情况”。^[40]由此可见，虽然不同法系使用的术语也不相同，但两种术语都指向于相同或类似的情况，只不过表述用语不同而已。那么，关于违约或称违约行为的具体概念究竟指的是什么？

在英美法系中，学者一般认为违约行为是指债务人违反合同义务的行为。对此，《牛津法律大辞典》中认为，违反合同（Breach of Contract）是“由一方当事人不合理拒绝或者不履行合法和强制性的合同义务，即完全不履行根据合同应负有的任何义务，通常表现为拒绝履行、不履行、迟延履行或者不当履行等形式”。^[41]在《布莱克法律词典》中，将“Breach of Contract”定义为：“违反合同义务，一般表现为未履行承诺、拒绝履行承诺或者干扰另一方履行合同义务的行为。”^[42]在《元照英美法词典》中，“Breach of Contract”的含义则为：“没有合法根据而不履行构成合同全部或部分的允诺，通常表现为拒绝履行、不履行、迟延履行或不当履行等形式。拒绝履行可以发生在合同履行当日，也可发生在合同履行之前，此时构成预期违约（Anticipatory Breach）。合同一方违约，另一方有权要求其承担违约损害赔偿责任，并有权解释或终止合同，在某些案件中还可经由法院作出强制履行（Specific Performance）判决使合同得以实际履行。”^[43]不一样的是，在大陆法系中，债的不履行（也称违约行为）是以债权目的的实现为判断的标准的。^[44]在我国，违约行为通常被认为是“违反合同债务的行为，又叫不履行合同债务”^[45]，也叫“违反合同的行为”。^[46]但也有学者认为，“违约的概念更为广泛，它包含了对各种法定的、约定的以及依诚实信用原则所产生的义务的违反。换言之，任何违反合同义务的行为，都可归结为违约”。^[47]

综上所述，“违约”一词无论是在我国，还是在英美法系国家，抑或是大陆法系国家，都来源于民事法律，且通常是指“违反合同义务”或是“债的不履行”的行为。

（二）政府违约的概念

对于“违约”的概念，我们通常是在民法中得以了解，而民法中的违约通常是指违反合同义务的情况。就此而言，政府违约的概念也与合同挂钩，只不过这里的合同指的是行政合同，换言之，政府违约成立的前提条件是行政主体与相对人之间成立行政合同关系。这里的行政合同，是指“行政主体与行政相对方就行政主体职权范围内的公共管理事项，为了实现行政目的而设立、变更和终止行政权利义务关系的协议”。^[48]据此而言，政府违约则是指行政主体在与相对人签订行政合同的情况下，违反行政合同义务的行为。但也有学者提出，行政违约不仅指违反行政合同约定的行为，也指违反行政允诺与行政协定的行为。^[49]依据该学者的观点，行政违约即是指违反行政约定义务的行为，包括不履行约定义务或履行不符合约定义务的行为，而此处“约定义务”与“法定义务”相对，“专指行政主体依自己单方的意思表示或依与他方当事人的合意为自己设定的义务”^[50]，既包括行政合同约定的义务也包括行政允诺、行政协定约定的义务。行政允诺是指行政主体基于行政权力，以受拘束的意思自行设定其将来特定作为或不作为义务的行为^[51]，属于一种典型的单方行为。^[52]“行政协定则是行政主体与行政主体之间依共同意思表示发生行政约定义务”^[53]，而此处所谓行政约定义务是与人民利益直接相关的义务。据此而言，行政允诺虽从形式上涉及的是行政主体与行政相对人之间的约定关系，但本质上是行政主体单方作出的自我约束的控权行为，对于行政主体违反行政允诺的行为是否可以追责，无论是在实践中还是在理论上都存在较大争议。依据我国《行政诉讼法》第12 条的规定可知，只有对某些特殊的违反行政允诺的行为才可进行追责，而这些行政允诺本身即是法律规定义务的翻版，有无行政允诺的存在都可对相关行政主体的不当行为进行追责。因此，可以说，这种行政允诺虽形式上是“约定义务”，其实质却是“法定义务”。对于由行政主体在自由裁量范围内进行自我设定义务以完成行政任务的行政允诺，即无法律规定的义务为参考，那么当行政主体违反该约定义务时，行政相对人能否对其进行相关责任的追究则存在较大争议，至今未有定论，并可能引发一系列的问题。退一步讲，行政允诺虽然加入了一定程度的“民主协商”，但并没有改变其作为职务行为的单方行政属性，与我们所理解的契约关系存在本质上的区别。就行政协定而言，其涉及的法律关系主体只涉及行政主体并不包括行政相对人，这与本书所强调的行政法律关系相去甚远。因而，本书认为，政府违约即指的是对行政合同约定的违反。

（三）政府违约之基本类型

由于大陆法系和普通法系对是否存在着公法与私法的划分有着不同的认识，对于行政合同的法律价值也存在分歧。但在实践中，普通法系的国家已经将解决行政合同纠纷的处理规则与一般民事合同纠纷的处理规则区别开来，即意味着其承认了行政合同的独特价值属性。在我国，行政合同的出现与市场经济制度的确立和发展息息相关，“命令行政向契约行政的历史转折基本与计划经济向市场经济的历史过渡同步，行政合同正日益成为政府有效的管理手段”。^[54]尽管到现在，学术界仍然对行政合同存在诸多争议，但实践中行政合同的运用和发展逐步印证了其存在的独立价值，并逐渐得到我国行政法学界的认可。但在行政合同履行障碍制度方面，多规定为参照民法典的相应规定。^[55]因此对于政府违约的类型，也可以参照民事违约的类型进行适当划分。(www.xing528.com)

其一，以是否已经产生实际违约效果为标准，可分为实际违约与预期违约。实际违约是指实际发生的违约行为。具体而言，实际违约又可以划分为以下几种类型：（1）不履行，包括履行不能和拒绝履行。履行不能是指行政主体在客观上已经没有履行能力。拒绝履行是指合同履行期到来后，行政主体能够履行而故意不履行合同规定的全部义务。（2）迟延履行。迟延履行是指合同义务已经到期，行政主体能够履行而未履行。（3）不适当履行，包括瑕疵履行和加害履行。不适当履行是指行政主体虽然履行了义务，但其履行不符合合同的约定，包括瑕疵履行和加害履行，即因不适当履行造成对方履行利益之外的其他损失。

预期违约也称先期违约，是指在合同履行期限到来之前，行政主体无正当理由但明确表示其在履行期到来后将不履行合同，或者其行为表明其在履行期到来后将不可能履行合同。预期违约又分明示预期违约（明示毁约）和默示预期违约（默示毁约）。明示毁约，是指行政主体无正当理由，明确地向行政合同相对人表示将在履行期届至时不履行合同。默示毁约，是指在履行期到来之前，行政主体以自己的行为表明其将在履行期届至后不履行合同。

其二，以行政合同目标的实现程度为标准，可分为根本违约与非根本违约。所谓行政合同目标的实现程度，即是指违约行为是否会导致另一方订约目的完全实现的程度。根本违约是指行政主体违反合同的行为致使该合同的目的不能实现，它的法律效果是当一方根本违约时，另一方当事人可以解除合同并要求对方承担违约责任。非根本违约是指行政主体的违约行为尚未达到致使合同目的根本不能实现的程度，即只能部分实现合同目的，不能完全实现合同目的。其救济方式是受损方只能要求损害赔偿，而不能宣告合同无效。两者的区别在于，根本违约导致合同目的完全不能实现，而非根本违约依然可以达成合同的部分目的。

其三，以行政合同违约方是否存在相对人的违约为标准，可分为单方违约与双方违约。只有行政主体一方违反合同义务的情况称为单方违约，同时存在行政主体与行政相对人违反合同义务的情况，称为双方违约。在单方违约的情况下，由行政主体一方承担违约责任。在双方违约情况下，双方都应对其违约行为承担各自的责任，而不能相互抵消。

（四）政府违约之二重属性

政府违约是权力因素与契约精神的结合。一方面行政主体仍保持其原有的公权力主体身份，并因此身份出于实现经济管理的目的而在一定程度上享有免除违约责任的特殊优待；另一方面，作为合同主体，行政主体也必须受合同规则的约束。所以，政府违约是公法规则与私法规则的有机结合，兼具公法与私法的双重属性。

首先，政府违约具有公法属性。政府主体与合同相对方的权利义务不对等，政府一方的权利中含有明显的权力因素。作为订立契约人一方的政府保持其原有公权力主体的一些特性，享有合同履行中的某些特权，譬如对合同履行的指挥和监督权，单方变更、解除合同权，合同的解释权，等等。此外，政府若是基于公共利益的需要而违约，则享有一定程度的免责优待。现代国家已全面步入市场经济生活的时代，国家更多地是通过市场进行宏观调控，因而政府参与市场交易不可避免。处于市场经济背景之下，政府便需遵循其相关的交易规则，与其他市场主体一样，相互之间处于平等的法律地位。就此而言，政府作为公法人的特殊身份，被市场经济下的抽象人格所掩盖。但是，我们在认同政府与其他市场主体的共性之余，也不能回避政府的特殊性，即使是在市场经济之下，仍然不能忽视政府是国家的代表，是国家利益和政府公共利益的代言人。政府签订合同的目的是为了实现国家和社会的公共利益，且存在一定成分的经济管理目的，因此，在交易过程中出现个人利益与公共利益相冲突时，不能完全按照私法规则去处理，应适当凸显出公共利益的重要性，赋予政府一定的“特权”是存在现实基础和必要性的。

其次，政府违约也具有私法属性。政府违约的私法属性，也即内含的契约精神，主要表现在以下几个方面：一是，政府违约成立的先决条件在于政府与行政相对人之间具备成立行政合同关系的必要条件，而行政合同是建立在双方意思自治合意的基础上，据此而言，政府违约是违背其先前与相对人达成意思自治合意的结果。尽管在行政合同关系中，行政主体仍然享有一定的优待，带有“权力”的某些特性，甚至有些特殊类型的行政合同，如政府采购合同、公用征收补偿合同等需要遵循特殊的法律规定^[56]，意思自治的约定受到一定的限制，但这并不否认行政合同中行政主体与行政相对人以意思自治的合意为主旋律的特性。行政合同产生的重要时代背景是契约自由原则被广泛地认同和接受，而契约自由也就意味着任意主体可依据自己的意愿选择与谁订立合同，订立怎样的合同。尽管行政合同免不了具有一定的公法属性，但整体而言，行政合同的成立是在行政主体与行政相对人契约自由的条件下成立，是在双方自愿选择与谁订立合同，订立怎样的合同的基础上得以成立的。二是，从行政合同的具体内容来看，行政主体与行政相对人具有相互对应的权利义务关系，双方处于平等协商的地位，双方平等地受合同约束，且平等地享有权利、承担相应的义务。三是，之所以认定政府违约目的是为了追究违约行政主体的责任，保护行政相对人的合同利益，而政府违约责任的追究具有合同违约责任追究的私法属性。具体而言，从政府违约责任的适用来看，行政主体与行政相对人可以在合同中事先约定违约责任的承担形式，也可以私下双方协商解决纠纷，并不一定非要通过诉讼的方式。这也体现了行政合同带有的平等协商的私法属性。