“作为事实状态的行政侵权自古存在，作为法律形式的行政侵权也并不与民主政制相伴始终。”[2]行政侵权的事实自古有之，但作为法律术语的“行政侵权”[3]概念却是在19 世纪才得以兴起。尽管行政侵权概念自确立以来的时间并不久远，但学理界对行政侵权的研究却并未重视，以至于人们对其内涵的理解一直存有争议。学术研究肇始于对概念意涵的清晰界定，这是研究的基础工作。因此，可以说，研究政府侵权首要任务是厘清政府侵权之概念意涵。
（一）“侵权”的词源
“侵权”这一概念发端于民法学界，它是随着世界民权运动的兴起和主权豁免原则的衰落而从民法领域移植到行政法领域。[4]但关于侵权的一些基本问题至今仍未得到解决，譬如“侵权”一词的词源和基本含义至今仍存有争议。
从侵权的英语词源来看，它在英语中对应的词汇是“Tort”，意思是侵害和对侵害的救济；而“Tort”是由拉丁文“Tortus”演变而来，意思是“扭曲”“弯曲”。在法语中，没有“侵权”的概念，而用“责任”来代替，用来描述过错、损害、过错与损害因果关系的构成状况，[5]但“Tort”仍然存在，只不过其意思是指“伤害或过错”，之后该词的意思逐渐演变为“错误”。关于“Tort”的具体内涵，英美国家至今也没有形成一个满意的定论。正如美国侵权法学者爱德华·J.科恩卡所认为：“‘Tort’是一个很模糊的概念，在一般讲话中很少使用，尽管它揭示了法律的某一方面，但这一概念却阻碍了试图形成有价值的定义的一些尝试。现在的困惑是全面概括所有侵权的任何定义都是如此空泛以至于几乎没有什么意义。”[6]在我国，确切地说，“侵权”一词是个外来词，它是在清末和民国初期传入中国的一个民法概念，不具有本土的词源根据。而“行政侵权”概念的提出基本同步于国家赔偿法律制度的诞生，是行政侵权从民事侵权分离的结果，也是人类社会特定历史阶段的产物。其最早出现在19 世纪70 年代，至今也不过一百多年时间。在美国，侵权法中并无行政侵权的概念，只是把政府侵权（Government Tort）作为其中的一个类别，这里的“政府侵权”相当于行政侵权。[7]在我国，罗豪才先生是最早提出“行政侵权”概念并进行了较为系统研究的学者，他于1988 年在其主编的《行政法论》一书中设专章对政府侵权进行了专门研究和介绍。随后，在1994 年，我国出台《国家赔偿法》，“行政侵权”概念也由此得到我国行政法学界的广泛认同。
（二）政府侵权的概念
政府侵权属于侵权中的一种行为方式，它既有侵权的普遍特性，也有其独特的属性，是集侵权的共性与个性于一身的统一。就侵权的概念而言，学术界仍然存在诸多争议，至今未形成统一的观点，概括而言可分为广义和狭义的两种学说。[8]狭义的侵权概念指的是行为人实施的是一种过错行为，核心内涵为过错，以区别于违约行为，同时也指对法定义务的违反并成为侵权责任承担的依据。广义的侵权概念是指产生责任的根据，其不仅仅指因行为人的过错而实施的侵权行为，还指基于法律规定而产生的责任，即依公平原则产生的责任和无过错责任。在此基础上，关于政府侵权的概念，国内学者的表述也是各不相同，大致可将其分为违法行为说和结果说：其一，就违法行为说而言，赞同该种观点的学者认为政府侵权行为必须具有违法性，具体而言，主要存在以下几种观点：（1）有的学者认为，政府侵权行为是指行政主体违法行使职权侵犯了公民、法人或其他组织合法权益的行为。[9]（2）有的学者则认为，政府侵权是指行政主体违反行政法律义务，侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益的行为。[10]（3）也有学者认为，政府侵权是行政主体不法侵害相对人合法权益而依法必须承担行政赔偿责任的行政行为。[11]（4）还有的学者认为，政府侵权行为是指行政机关及其工作人员在行使职权过程中违法损害公民、法人或其他组织的人身权、财产权等合法权益，并承担行政赔偿责任的行政行为。[12]（5）一些学者还认为，政府侵权行为是指行政主体及其行政人在行使行政权力时，由于违反法律规定的义务，以作为或不作为的方式，侵害相对人合法权益，依法应当承担损害赔偿等法律责任的行为。[13]其二，就结果说而言，赞同该种观点的学者认为政府侵权并不强调行为的违法性，而应从侵害的后果上进行认定。具体而言，主要存在以下几种观点：（1）有的学者认为，政府侵权是指国家行政机关或者行政机关公务人员在执行公务中侵害公民、法人的合法权益，对其造成损害的行为。[14]（2）还有的学者认为，政府侵权是指国家行政机关及其工作人员作出的职权行为侵犯公民、法人或其他组织的合法权益的事实。[15]（3）也有学者认为，政府侵权是指国家为其行政机关和行政机关工作人员执行职务过程中的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的行为所承担的法律责任。[16]
从上述学说中不难看出，在政府侵权的主体、客观方面的认定，国内学者的意见是基本一致的，即强调主体是行政主体及其工作人员，政府侵权行为必须是发生在执行职务的过程中，且必须造成相对人合法权益损害的结果。而争议的焦点则在于政府侵权行为是否以违法性为必要条件的问题上。传统观点也即违法行为说的观点认为，政府侵权行为一定是违法行为，这种观点主要是受到原《国家赔偿法》的影响。以往，行政赔偿领域中奉行违法归责原则，强调行政行为的违法性是承担侵权责任的一个必要条件，并设置了确认违法程序的前置程序，而政府侵权行为会引起行政赔偿责任，因此其也必定是违法行为才能在逻辑上形成自洽。2010 年新修订的《国家赔偿法》，在文字上取消了“违法行使职权”的提法，将原法第2 条第1 款规定变更为：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”由此可见，新法改变了原法单一的违法归责原则，没有将政府侵权行为限定为违法行为。这便为法律认定政府侵权行为的单一性排除了障碍，即从法律表述上来说并不一定要求政府侵权行为是违法行为，而从其引起的国家赔偿责任上来看，也并不一定要求是违法行为所引起的。换言之，政府侵权行为不以违法性为必要条件，而国家赔偿责任也不以违法行为为成立的先决因素。那么，既然新法取消了对政府侵权行为违法必要性的要求，这是否意味着政府侵权行为也包括了一定的合法行为？根据2010 年新修订后的《国家赔偿法》可知，其中第2 条的规定删除了“违法行使职权”的规定，由此则扩大了国家赔偿的范围，即不仅将违法行政行为纳入国家赔偿的范围，也将一定的合法行政行为纳入国家的赔偿范围，当然前提是这些行为符合主体和职权性的要求，并造成了相对人合法权益的损害。事实上，行政主体及其公务人员在行使行政职权的过程中，不仅违法的行为会侵害到相对人的合法权益，合法的行为也可能会侵害到相对人的合法权益。只不过，致损行为属于合法范畴时，应当判别相对人所造成损害的严重程度，即看行政主体及其公务人员是否违反了比例原则，相对人的损害是否超出了合理的范围，倘若违反了比例原则，则即使属于合法行政行为仍然构成政府侵权，倘若未违反比例原则，则一般不构成政府侵权。而从实践来看，行政主体及其公务人员在行使职权时，享有较为广泛的行政自由裁量权，但往往由于具体实施公务的行政人员无法把握好“度”的问题，导致自由裁量行政行为侵害相对人合法权益的现象较为普遍，由此便需要考虑的问题是不当行政行为应否被纳入国家赔偿的范围内？传统的观点认为行政不当是行政主体对裁量权的滥用，可以由行政机关或法院变更原行政不当行为，就能得到合理的解决，不必追究政府侵权责任。[17]然而，这种观点受到很多质疑，从现实情况来看，许多国家都将合法行政行为给相对人造成损害的情况纳入国家赔偿的范围内，只不过更多的是适用行政补偿而非行政赔偿的方式，而行政赔偿与补偿也有合流之趋势。所以我们认为，对政府侵权的认定宜从结果上去认定，即只要侵害了相对人合法权益的行政行为都属于政府侵权的范围，具体而言，则包括行政违法行为与行政不当行为。此外，基于现实情况的考虑，对于政府侵权的行为并不一定属于行政行为，也包括一些事实行为，譬如执行公务的人员在执行公务的过程中违法使用武器、警械的行为。正如有的学者认为，“行政过程中的国家侵权行为形式多种多样，既包括违法行使职权所实施的法律行为、事实行为，也包括因执行行政职务提供机会而实施的侵权行为，还包括仅在表面上与执行行政职务有关的侵权行为”。[18]
综上所述，我们认为，所谓政府侵权是指行政主体及其工作人员在行使职权的行为过程中，造成公民、法人或其他组织合法权益损害的违法或不当的行为。
（三）政府侵权与相关概念之区分
在厘清“政府侵权”概念的基础上，为了进一步明晰其概念界分，还需对政府侵权与相关容易混淆概念进行区分，以便更好地理解政府侵权。由于“侵权”的概念最早来自于民法领域，“政府侵权”的概念也是从民法中移植过来的，导致政府侵权与民事侵权常常混为一谈，有些民法学者甚至不承认政府侵权的独立存在。因此，有必要对政府侵权与民事侵权进行明确的区分。此外，在行政法领域，有些学者也经常将政府侵权与行政违法相混淆。由于政府侵权导致行政相对人合法权益遭受侵害，故而人们理所当然地把政府侵权与行政违法相等同，认为政府侵权即是行政违法行为的当然表现，但事实上两者是既有联系又有区别的关系。因此，也有必要对政府侵权与违法行为进行一定程度的区分。
其一，政府侵权与民事侵权。政府侵权与民事侵权的区别主要表现为：（1）主体不同。政府侵权是指行政主体对行政相对人的侵害，侵害方处于强势的地位，而被侵害方处于弱势的地位，主体间的地位不平等；民事侵权则发生在平等关系主体之间，且侵害方与被侵害方并无特殊的身份要求，任何民事主体都可能成为侵害方或被侵害方。（2）归责原则不同。政府侵权一般采用违法行政或不当行政的归责原则，但辅之以过错责任原则、危险责任原则为补充；民事侵权一般采用的是过错责任原则，辅之以严格责任或公平原则为补充。（3）构成要件不同。构成政府侵权一般来说至少需要具备行政侵权行为或事实、侵害后果、因果关系及相关法律规定四个构成要件；而民事侵权的构成要件则一般为侵权行为、侵权人的主观过错、损害后果及行为与损害之间的因果关系。（4）举证责任原则不同。在政府侵权的诉讼程序中，实行举证责任倒置，由侵权方，即行政主体承担举证责任，而被侵权方，也即相对人只需要证明其存在的损害事实即可；在民事侵权的诉讼程序中，实行的是“谁主张谁举证”的原则，即由被侵权方承担其所有主张的证明责任，否则便要承担败诉的后果。（5）责任形式不同。政府侵权的责任形式主要以行政赔偿为主，而民事侵权的责任形式除了由以金钱为形式的赔偿或补偿之外，还存在停止侵害、返还原物、恢复原状、排除妨害、消除危险等多种形式。除此之外，二者还存在着其他一些细小的区别，譬如政府侵权的责任承担方式一般是替代责任，即由行政主体代替具体实施侵权的行为人承担责任，而民事侵权的责任承担是自己责任；政府侵权要求发生在行政主体履行职务行为的过程中，而民事侵权则无此要求等。
其二，政府侵权与行政违法。关于政府侵权与行政违法两者的关系，张焕光、胡建淼两位学者作了基本的表述，他们认为：“行政侵权属于违法行政，但并不包括所有的违法行政行为。并非所有的违法行政都能直接招致他人财产权利或人身权利的实际损害，而行政侵权直接造成了这种顺滑；并非所有的违法行政都会引起行政赔偿责任，但行政侵权是构成行政赔偿的前提和基础，行政赔偿责任是行政侵权的直接法律后果。”[19]由此可见，政府侵权与行政违法之间并不是泾渭分明的关系，它们之间既有联系又有区别，存在交叉关系。具体而言，可以从以下几个方面进行探究：（1）政府侵权行为可以是行政违法行为，但是政府侵权并不以行政违法为前提条件，也即政府侵权行为并不都是行为违法行为。关于两者的关系，有的学者认为，政府侵权肯定是行政违法行为，因为政府侵权以行政违法为前提[20]，而学界通行的观点也认为行政违法是政府侵权的前提条件，政府侵权是行政违法的一种表现形式。但也有学者存在不同观点，即认为行政不当也可以导致政府侵权，因为行政不当，也属于行政主体违反法律规定的义务，即正当合理地行使裁量权的义务。违法与违反法律规定的义务并不等同，后者外延大于前者。[21]本书认为，政府侵权包括行政违法行为也包括行政不当行为，因而不能将政府侵权与违法行政行为必然相联。尽管从外在形式上来看，行政不当不如违法行政的瑕疵强烈，但并不代表行政不当造成的损失必然轻于违法行政造成的损失。相反，由于在现实生活中，政府享有较为普遍的行政自由裁量权，相比违法行政而言，不当行政更容易出现在政府的行政活动中，而这种不当行政给相对人造成的损害甚至等同或超过违法行政给相对人带来的损失。因此，将行政不当纳入政府侵权当中也是大势所趋。据此而言，从范围上讲，政府侵权是由行政违法与行政不当构成的，行政违法只是政府侵权发生的原因行为之一。（2）行政违法不一定构成政府侵权。行政违法既可能造成行政相对方权益的损害，也可能无损于行政相对方的权益，甚至使相对方受益。譬如，某行政机关违法授予某企业特许经营产品的营业许可证，则属于违法行政使行政相对方受益的情况。而政府侵权行为是行政主体及其工作人员在行使职权行为过程中所造成的公民、法人或其他组织合法权益损害的行为。这表明只有行政行为导致了实际的合法利益受损，才能够构成政府侵权，否则不构成政府侵权。所以说，行政违法不一定构成政府侵权，只有当行政违法行为对相对人的合法权益造成损害的情况下才构成政府侵权。
（四）政府侵权之基本类型
在法学理论研究和实践中，类型思维的典型应用就是对复杂事物进行“类型化”处理。所谓类型化，是指“以具有一定普遍性的因素作为标准，将社会纠纷划分为若干具有相同属性的类别，以为有关的法律适用和制度设计提供社会实证根据的法律方法”。[22]对政府侵权进行分类有助于解决我国行政实践中特殊类型侵权责任问题。我国自建立行政诉讼、行政复议和国家赔偿制度以来，政府侵权责任制度的建设取得了长足进展，行政主体及其公务人员的违法与不当行为受到了法律责任制度的有效调控，也推进了行政法治的过程。但直至目前为止，无论在理论上还是在实践中仍然存在一些需要解决的问题，有些类型的政府侵权责任还亟待完善。[23]
其一，根据侵犯的客体不同，政府侵权可以分为侵犯人身权的、侵犯财产权的和侵犯政治权利的政府侵权。我国的行政复议制度、行政诉讼制度和国家赔偿制度主要保障的是行政相对人的人身权和财产权，但与此同时，我们也应注意到，行政机关对公民权利的侵害不仅仅局限于这两种权利，它也还包括公民的政治权利等其他权利。而作这样区分的目的是为了对侵犯不同客体的政府侵权行为进行不同形式的追责。譬如，对于侵犯财产权的政府侵权主要以损害赔偿的责任方式进行追究，对于侵犯人身权的政府侵权则除了以损害赔偿的方式进行追责外还可以恢复名誉的方式进行追责。(www.xing528.com)
其二，根据行为的性质可以将政府侵权行为分为具体行政行为侵权与事实行为侵权。具体行政行为侵权，是指行政主体及其行政人员作出了错误的具体行政行为，因而造成了公民、法人或其他组织合法权益的损失。如工商机关错误吊销了个体户的营业执照，直接造成了该个体户的损失。事实行为侵权，是指行政主体及其行政人员在行使行政权过程中，因事实行为违法而侵害公民、法人或其他组织合法权益的损害。[24]如公安机关对违反《治安管理处罚法》相对人作出行政拘留的决定，这一决定本身不违法，但是公安人员在对其拘留过程中，以殴打等暴力手段或教唆他人以殴打等暴力手段造成公民身体伤害的，即属于事实行为侵权，行政主体应对该事实行为承担侵权责任。
需要指出的是，有学者认为，根据行为的性质还可以将政府侵权分为具体行政行为的政府侵权与抽象行政行为的政府侵权。抽象行政行为的政府侵权是指行政主体制定具有普遍效力的规范性法律文件而导致相对人合法权益受损的规范行为。[25]对于抽象行政行为，我国不存在相关的诉讼制度，但新修订的《行政诉讼法》中增加了法院在审查具体行政行为时对其所依据的规范性文件具有附带审查权力的规定。[26]而这也被认为是《新行政诉讼法》修订的一大特色，在新法修订之前有关抽象行政行为一直未被纳入行政诉讼的审查范围，除了存在合宪性审查或行政复议程序的内部审查外，几乎无法对行政抽象行为进行任何外部责任追究上的约束。但实际上，抽象行政行为同样可能损害到公民的合法权益，而由于其调整的对象是不特定的多数人，因此，一旦发生损害，不仅范围要比具体行政行为更广，程度上也会更深。从保护公民合法权益的角度以及现实的情况来看，将抽象行政行为纳入政府侵权范围都是合情合理的。但碍于现实情况的约束，新法在一定程度上将层级较低的规范性文件纳入了行政诉讼的审查范围，但这种审查也只具有建议性质，不具有实质的否定性的承担法律后果的效果，并且对于行政立法行为仍然未有相关外部程序上的追责规制。因此可以说，对于抽象行政行为我国仍然未有实质性的约束机制，有待今后法治化建设的发展和推进。
其三，依据行政行为方式的标准，可以将政府侵权分为积极侵权行为与消极侵权行为。积极侵权行为，又称为作为的政府侵权，是指行政主体及其工作人员在行使职权的过程中以积极作为的方式侵犯相对人合法权益的侵权行为。积极的政府侵权行为通常表现为对相对人具有不作为行为的行政主体及公务人员，以不法的作为方式侵害相对人的合法权益。[27]譬如，公安机关违法采取限制公民人身自由的行政强制措施，海关对合法进出入的财物予以没收等的行政行为。消极侵权行政，又称不作为的政府侵权，是指“行政主体及其公务员，在负有法定作为义务的前提下，未履行法定职责，从而使行政相对方的权益受到损害”。[28]消极的政府侵权以法律规定的行政义务为成立的前提，即只有当法律明确规定了某行政主体或其公务人员具有的作为义务，而其不积极履行自己法定义务导致相对人合法权益受损的情况下才成立消极的政府侵权。譬如，工商行政机关对符合法定条件申请办法许可证和执照的公民，拒绝颁发许可证或者不予答复的行为。
区分积极侵权行为与消极侵权行为的法律意义在于承担责任形式的差异。由于两种行为的方式不同，在承担责任方式上也会产生差异。对于积极侵权行为，责任主体的责任承担形式主要表现为对原行政行为进行撤销、变更以及进行赔偿；而对于消极侵权行为，责任主体的责任承担形式则主要表现为责令其履行行政职责。[29]除此之外，两种政府侵权行为在行政诉讼程序的适用规则上也存在不同。对于积极的政府侵权行为，一般由行政主体承担举证责任，证明自己不存在违法作为的侵权行为；对于消极的政府侵权行为，一般由遭受损害的行政相对人承担举证责任，证明自己所提出的主张。
政府侵权除了上述分类标准外，还可以根据侵害权益的属性不同，分为公权利的政府侵权和私权利的政府侵权，或是依据政府侵权的主观形态不同，分为过错的政府侵权与无过错的政府侵权，以及依政府侵权行为的合法性不同，分为违法行政行为的侵权与不当行政行为的侵权，等等。[30]
（五）政府侵权之法律认定
关于政府侵权行为的法律认定问题，学界历来争议很大，学术观点各异。由于“侵权”概念最开始出现在民法当中，而“行政侵权”的概念也是从民法中移植得来。1986 年，《民法通则》颁布并于1987 年开始实施，此时，学术界普遍认为行政主体及其工作人员在实行职务过程中实施的侵权行为属于民事侵权当中一种特殊的侵权行为。及至后来1989 年《行政诉讼法》的颁布实施，尤其是1994 年《国家赔偿法》颁布实施以后，学术界才逐渐认同了行政侵权行为属于触犯公法行为的法律认定。之后，对于行政侵权行为的法律认定分歧越来越大，而焦点问题则集中于其究竟是属于触犯公法的行为还是触犯私法的行为的界定之上。具体而言，目前学术界主要存在三种不同的观点。
其一，认为政府侵权行为是触犯私法的行为。这种主张认为国家机关及其工作人员职务侵权是典型的触犯私法性质的行为，是民法范畴的一种具体的特殊侵权行为。[31]其给出的具体理由有两点[32]：（1）《民法通则》将这种侵权行为规定在第121 条，各国民事立法也均采此种立法体例，这是明确该种侵权行为法律认定的最基本的法律依据。（2）侵权行为的义务主体和权利主体虽然在行为发生之时是不平等的主体，但是，这种侵权行为一旦发生，赔偿权利义务发生之后，双方当事人的法律地位立即处于平等的状态，不再是管理者与被管理者之间的关系，因而行政主体及其行政人员职务侵权不是触犯公法的行为，而是触犯私法的行为。
其二，认为政府侵权行为是触犯公法的行为。这种学说观点通行于行政法学界，认为国家机关及其工作人员在职务行为中实施的侵权行为在本质上就是国家的赔偿责任，属于触犯公法的行为。这一点从1994 年国家颁布实施的《国家赔偿法》即可得到证明，其中，其规定了行政赔偿与刑事赔偿的相关事项，并将这两项赔偿作为国家赔偿的范畴予以确认，则表明了该两项赔偿责任属于公法管辖领域的事项，区别于民事赔偿责任的私法属性。具体来说，主张政府侵权行为是触犯公法行为的观点主要存在以下两点理由：（1）有关政府侵权的赔偿责任在《行政诉讼法》以及《国家赔偿法》中有明确规定，而这两部法律规范都带有明显的公法属性，其将政府侵权单独列出以区别民事赔偿责任，本身即说明政府侵权行为是触犯公法的行为，是不同于民事侵权的特色侵权行为，而由其引起的政府侵权责任也当然属于公法的管辖范围。此外，从《国家赔偿法》的具体规定来看，其对国家赔偿责任的构成、赔偿范围、赔偿请求人和赔偿义务机关、赔偿程序、赔偿方式和赔偿金的计算等，都有明确的规定，与《民法通则》的规定不同，体现了其责任性质的特殊性。[33]虽然《国家赔偿法》在《民法通则》之后颁布实施，但这并不意味着两者有天然的承继关系，相反，《国家赔偿法》第1 条即明确表明“根据宪法，制定本法”，划清了其与《民法通则》的关系。据此而言，行政赔偿在《国家赔偿法》的相关规定也是依据宪法制定的，具有明显的公法属性。（2）在政府侵权关系中，主体双方处于不平等的地位，即侵权方恒定为行政主体，而被侵权方恒定为行政相对人。这两者在地位上是不平等的，行政主体处于强势的地位，而行政相对人处于弱势的地位。这区别于民事侵权关系中的平等民事主体关系。
其三，认为政府侵权行为具有双重属性，既属于触犯私法的行为也属于触犯公法的行为。该观点认为，《国家赔偿法》是介于行政法与民法之间的边缘性法律，兼有公法、私法的双重属性。[34]而行政侵权赔偿规定在《国家赔偿法》之中，所以也具有双重属性。此外，也有学者提出，行政侵权基本性质是民事侵权行为，受侵权行为法的一般原则指导，是触犯私法的行为，但这并不代表就否认了其带有触犯公法的属性。而从现行立法规定也可看出，政府侵权是触犯公法的行为这一点是毫无疑问的。
由上可知，对于政府侵权行为的法律认定争议，归根结底仍然停留在公法认定还是私法认定，抑或是公私法兼具的性质认定之上，而要明确政府侵权的法律认定，前提条件即是对公法与私法有一个明确的区分标准，在此基础上来明确政府侵权的法律认定或许更加明了。
就公法与私法的划分标准而言，学术界的观点也是莫衷一是，但主要以三种观点为代表：（1）第一种“主体说”。这种学说认为“在私法中，法律关系主体的双方都是私人或私团体；反之在公法，法律关系主体的双方或至少一方是国家或在国家之下的公团体，以此界分公法与私法”。[35] （2）第二种“意思说”。这种学说认为公法与私法的区别主要在于法律关系性质的差异，即“公法关系是权力者与服从者之间的关系，私法关系是对等者间的关系的学说”[36]，即认为公法规制法律主体是平等关系的主体，而私法规制的主体间具有平等的法律关系。（3）第三种“利益说”。这种学说是从法的目的上去区分公法与私法，其认为“以公益为目的的法是公法，以私益为目的的法是私法”。[37]
就“主体说”而言，以两方法律关系主体中至少一方为行政主体来界定公法标准，实为不妥，例如行政机关购买办公用品的行为，虽然该行为中有一方主体为行政主体，但是这一行为属于典型的民事行为（即私法行为）。相较于这类从“主体”来区分公法与私法的学说而言，美浓部达吉提出的主体认定则更为合理。他认为[38]：（1）当国家站在与私人同样的法律地位时，国家被视为准私人主体，其与私主体之间的法律关系应当受私法调整而非公法。（2）当国家是以其之下的公共团体或是其他公权力团体的身份出现，此时，这些团体代表的是国家，即属于公主体，应当受公法规制。由此可见，实际上美浓部达吉是将“主体说”与“意思说”相结合来区分公法与私法。那么，在政府侵权法律关系中，行政主体与行政相对人处于不平等的法律地位，即行政主体是代表国家管理者的身份而存在，而行政相对人是以接受、服从国家管理的被管理者的身份而存在，这种法律关系显然更符合公法领域的法律关系特征。这一点从行政诉讼当中的举证责任制度也可得到印证。在行政诉讼当中，采取的是与民事诉讼不同的举证责任原则，即举证责任倒置，其原因便在于考虑到行政过程中行政主体与行政相对人之间的不平等地位，为公平起见便在举证责任制度之上赋予行政主体更大的责任负担。此外，在原《国家赔偿法》中，还设置了行政赔偿程序启动前应当由行政机关先确认行政行为违法的前置程序，这样的规定明显表明了政府侵权中涉及的法律关系主体之间的不平等地位，即行政主体处于强势地位而行政相对人处于弱势地位。由此也可看出，政府侵权具有触犯公法的行为性质，应当属于公法管辖范围的事项。就“利益说”而言，政府侵权行为是发生在行政主体及其公务人员执行职务的活动之中，尽管现代行政法理念已经由过去的“命令与服从”转向了“服务与合作”，但无论是从形式上来看，还是从实质的目的上来看，行政主体及其公务人员执行公务的活动都是代表着国家以及公共利益的一方，因而在此活动中产生的政府侵权行为以及该行为引起的法律责任理应属于公法的管辖范围。
综上所述，可知，无论是从源头探寻，即从区分公法与私法的标准入手——以“主体说”的观点，还是“意思说”，抑或是“利益说”的观点来判断，还是直接以政府侵权本身的内涵及其引起的法律责任入手来考察，政府侵权都属于公法域的侵权行为，应当由公法来规制。
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