政治责任的理论根据：法治政府要论

政治责任的理论依据多以人民主权作为政府负有政治责任的理论元依据。其逻辑推理大致为由人民主权理论延伸出契约理论、代理理论等，解释了政府与人民的关系，即宏观抽象的权利与权力关系，继而借权责统一原则间接证明政府负有政治责任。这种以人民主权作为元理论根据的逻辑推理的优胜之处在于，以民主、法治、道德等价值分析方法，对现代民主政府的政治责任定性，确定现代政治责任与较远时代的官员政治责任之差别。但在多数关于人民主权中的论述中，“权”的性质是从偏政治学角度所作的考量，对于“权力与权利关系的微观考察付之阙如，也因此导致人民主权理论和权责统一原则无法涵盖政治责任的内在责任构成要件。在价值分析之外，对政治责任的规范分析实为必要，因此将下文关于政府政治责任的理论根据限定为法学理论根据。

（一）政治责任主体的资格理论根据

责任产生于意志自由，意志自由即选择自由，个人须对选择的后果负责。^[91]这是责任原因根据的通说，但对于政府的政治责任而言，其意志何来？意志自由说是否还存有适用空间？由意志自由所衍生的个体主观认识作为归责要件的情况是否仍适用于政府政治责任？政治责任的理论根据正由这些问题所指向的答案产生。

其一，一种可分割的集体责任。该理论试图将社会人解释为政治人，而后将政治团体责任化解为团体内部每个个体责任，这样意志说在政治责任中仍有其发挥空间。阿伦特曾提出超越个体层面的道德和法律责任的政治责任（集体责任）说，其认为政治责任是一种与生俱来的、底线式的无限责任，其不因法律与道德的过错而得以开脱由集体共同参与导致的罪行，个人无论参与与否，责任都是明确的。^[92]这种责任是一种集体责任，一种基于组织身份的责任基础。但阿伦特的政治概念归根结底是为解决现代政治社会中的公民责任问题^[93]，对于政府的政治责任根据仍有其基于“人性”之考量。在其观念中，公民可以通过摆脱组织身份的方式而不必担负责任。但政府作为一国之内承担各项社会资源分配任务的必要实体存在，其产生、变更、消灭皆源于权力机关的意志，政府和公务人员都会面临授权期限届满的状态，终身责任追究机制打破了组织身份的时效限定，因此阿伦特的集体责任概念中关于将组织身份作为责任来源的路径仍无法回应政府政治责任之存在基础。阿伦特的集体责任最终还是回归至“每个人皆为政治人”的视角，以确认政治团体中每个人都负有责任，却无法回答集体责任之基础是什么。这种思维路径就如当下为解释市场交易行为而创制经济人假设，或者为论证生态保护的跨区域义务实现之必要而设置的生态人之说，这些以“X+人”的格式所定义的概念最终落脚点仍然是个体利益问题。

其二，一种不可分割的、普遍的集体责任观念——“共同体”理念。它试图“抛弃”主观意志理论以符合工业社会发展过程。“共同体”按人类社会发展阶段划分成三种形态：家元共同体、族阈共同体、合作共同体。合作共同体时代的到来意味着基于族阈共同体构建的契约社会以及相应的法律制度等社会规则不再具有排他性地向更为多元的规则发展。^[94]原本在族阈共同体当中一切客观性的自然和社会过程都可以通过科学和技术手段加以认识和规范；一切主观性的社会和行为过程都需要在基本价值的发现中才能找到规范的途径。如今随着合作共同体的建立，对于一切主观性的方面都无法进行依法治理。^[95]伦理学者意图在道德伦理中解决共同体嬗变所致的困境，但对于法学研究者而言，法律规则至少目前以及长远的一段时间都有其强大的生命力，正如德沃金所主张的法律同道德一样有其天然的自我矫正能力而具备延续性。法学“拟制人格”的出现，以及“无过错责任”都试图将各类变化的人类活动形式纳入法律规范之下，以法律去解释规范人类活动。

其三，在尊重政治责任的不可分割的前提下，将“共同体”责任转为拟制人格责任，是对理论二的发展。契约拟制人格、规范拟制人格在商品经济社会的成功实践，为政府的拟制人格说奠定基础。“人格”不同于“人格人”（Personen），作为主体资格之称谓，最早出现在罗马法中，用以区别自由民和奴隶的身份。^[96]由此产生了人格与生物人的分离。尽管在启蒙思想的作用下，生物人皆具备人格，但这种通过法律授予人格的方式使得人格概念化的方式仍在适用——视团体具有人格。这并不能很好解释法人如何为自己的行为负责，至少无法解释集体的精神意志问题。人格说自此产生分野：一系主张法人实在说，认为团体成员因“理性利益动机”驱动为存在条件；^[97]另一系主张法律拟制说，认为团体因法律规范创设其权利资格存在。^[98]在囿于法人是否存在意志之争的观点之外，凯尔森从法律规范的工具价值作出判断，认为对法人的归责是一个法律上的构造，而不是自然现实的描述，所以没有必要企图论证法人是一个真正的人而不是一个法律虚构（Legal Fiction），以便证明不法行为尤其是犯罪行为可以归责法人。^[99]凯尔森之所以得出该种结论，是因其将团体作为必要秩序下的存在，认为行为不行为只能是人（Human Being）的行为和不行为，只有人的行为才受法律调整，共同体只不过是表示秩序的统一体的另一种方式而已，只有人们的行为受“联合的”秩序所调整时，才属于这一联合或组成这一联合。将个人的行为归入作为人格化了的秩序的共同体，就是将这种行为归责于共同体。^[100]

其四，在“拟制人格”说的基础上，进一步探讨拟制人格的政治资格与权力能力。政府在法律上获得法律主体资格是各法律规范的制度安排，应法律秩序要求政府能够以独立人格对外进行各类法律活动。例如，在民商事活动中出于交易便捷等秩序需求，民法赋予政府民事主体资格，政府此时被称作法人，能够以自己名义对外从事民商事活动。在行政管理和社会治理中，行政法赋予政府行政主体资格，此时政府被称作行政机关，依法以自己名义行使职权。因此，政府内部成员的行为何时能够归责为政府，在于其行为是否为法律维护的秩序所需，政府的政治活动中亦是如此。有学者比照民法上法人人格与法人权利能力之关系，提出执政者“权力能力”说。认为执政者依宪享有行使国家权力的主体资格和行使国家权力的能力，执政能力不仅是事实上关于执政水平的评价，也是规范上意志执政者的宪法资格。^[101]政府作为一个整体获得宪法授权，间接阐明了一个规范逻辑，即政府（作为一个组织）是基于宪法目的而非政府内部组成人员的个人意志的集合，其本质上属于法律拟制人格（主体资格），所以其责任客观化。(www.xing528.com)

（二）政治责任归责客观化理论根据

“法律拟制说”为共同体归责提供了表层的理论依据，是共同体能够被课责的充分条件，但仍不能直抵何为团体归责之必要。“无过错责任”归责原则之尝试，突破传统侵权责任的过错责任原则，力图以公平正义解释损害赔偿制问题。^[102]传统民法学研究中，将严格责任分为三类^[103]：（1）以行为为基础的严格责任，因法律重视某一具体私益，并赋予其背后社会价值较高的认可，当责任主体的行为损害了这些受法律特殊保护的权利时，将会受到课责。（2）以关系为基础的严格责任，即以责任主体与侵权行为人之间存在特定关系的事实为基础，产生“代替责任”（Vicarious Liability），代替责任意图通过法律规范增加受害者获得赔偿的机会，以及通过代替责任实现一种分配正义，它关注社会资源如何得到有效分配，而不是矫治损害行为所导致的后果。（3）以结果为基础的严格责任，其构成要素有三：首先是某项活动中责任者的行为可能诱发损害风险，其次是此类损害风险实现，最后是因风险的实现有主体受到损害。这种损害即便责任者已经尽到注意义务，也为损害过错，但法律仍要求其承担责任。这里的关键是因果关系，而非主观过错。这种以结果为基础的严格责任在侵权法中极为少见，法律作出这种规范的伦理意图大致被认为有两种：一是认为一项高风险活动中获得经济利益的人应该负担活动给其造成损害的风险；二是认为立法对高风险活动的严格规范，激励了高风险活动的承办者能够尽最大能力提高活动安全性，以及鼓励保险制度的建立，使损害结果发生时能够被分摊，使个体损害降至最低。民法关于无过错责任适用的原理，凸显了责任的工具价值——一般预防的需要以及损害结果填平背后的公平维护。

侵权法的无过错责任机制，使得责任去主观化成为可能，并且这种法律现象非私法领域独有。《刑法》具有责任客观化的趋势也已不是新兴现象，关于责任本质的学说体现着客观化的因素。^[104]从犯罪构成理论看，无论是三阶层还是二阶层理论都突破了传统犯罪构成四要件理论关于“不承认没有责任的违法”，取而代之的是“存在没有责任的违法”主张。^[105]责任与违法行为的分离，就是将行为背后的主观目的与责任的分离。此外，规范责任论中，关于责任的判断不是抱持一种主观主义，除行为人主观要件以外，必须寻求规范意义上的可谴责性和期待可能性。^[106]可谴责性和期待可能性皆为客观的法律事实，甚至主观因素的认定也是基于规范要素判断。责任客观化的原因不是因为责任主观论调的研究走向极致，于是为求学术理论创新而迈向责任客观化。究其背后原因是责任的工具价值从针对个案的结果的矫治正义走向更广域的社会层面分配正义问题。原因正如前文所言，工业社会带来的风险和对共同体更深层次的认知变革。工业革命的结果是人类对自然的改造能力得到空前提升的同时，所面临的风险和不确定性也是巨大且无法用过去经验解决的。此时，责任价值不能仅限于事后损害结果的弥补，也应当关注危险行为的一般预防。^[107]而这种一般预防是借规范责任之价值，对公众行为决策的影响。从这个层面讲，过往的责任主观性所关注的缺乏责任能力的主体，以及缺乏期待可能性的情况皆不具有一般风险预防的意义。

从事实层面看，政府政治责任客观化和社会化是由风险社会中政府的权力能力以及政府在社会共同体中所担当的社会角色所决定的。风险社会中政府扮演的社会资源分配者以及公共服务提供者的角色，决定其需要有足够庞大的权力支撑社会资源的分配和对自然环境、生活环境的改造。这种权力行使存在风险，并且风险是多发且不可预估的。具体而言，道德风险、政治风险和法律风险最常见的现象是宪法授权使得政府组织具有权力能力，但权力行使资格的获得与权力所有者相区别，当权力行使脱离权力所有者最初授权的目的时，甚至超出了行政的一般成本对权力所有者造成损害，或者政府关于自然环境和生活环境的行政决策所引发的自然风险，这些风险的程度取决于目前的公共资源适用和分配，尽管存在非政府组织的参与，但政府仍然是最强大的，其能调动的社会资源绝非一般跨国公司所能比拟的。因此，政治责任客观化以及社会化的目的重要意义在于，敦促政府的行政决策和执行行为能够最大限度地降低风险，预防风险转为重大事故灾害。

从价值层面看，政府政治责任客观化的原因是由公共正义观念的规范表达所确立的。从宪法授予政府权力能力，以及权力行使范围来看，政府是社会良好秩序的维护者，为维护良好秩序甚至赋予其制定规范的权力内容。根据罗尔斯的观点，一个秩序良好的政治社会传达了三件事情^[108]：（1）存在一种公共正义观念为社会每一个人所接受，并且接受的个体知晓其他社会成员也接受该正义观念。（2）公共正义观念暗含于社会规范之中，且公众有理由相信主要政治制度和社会制度以及它们的组合结构能够符合这一正义原则。（3）这种公共正义感使得公众承认、理解并应用，对大多数人而言，这种正义感能够使他们按照自己的社会位置及其义务和职责采取相应的行动。这三点所表述的公共正义，即认为存在一种普遍正义贯穿连接个体与个体，个体与规范之间，这种贯穿方式通过互相承认来实现。据此，判断和找寻这种普遍正义观的途径就是正义观念在政府与公众之间，公众个体之间，以及规范内容与规范执行（履行）主体之间是否互相承认。《宪法》作为法律性规范的同时，也是一部政治性规范，作为一国之根本大法，理论上，其内容所暗含的正义观念即公共正义观念。民主国家的宪法要求政府对公众负责是一种普遍的公共正义观念。这种公共正义通过选举等程序性方式诞生，《宪法》类似于一份政治契约载明了政府的政治责任。无论是程序还是实体规范，都表明了政府应当对公众负责是一种公共正义观念：一方面，公众授权给政府行使公共权力的资格，并通过权力行使范围和政治目标规范等，明确政府政治责任内容，需要强调的是公众的授权动机是基于对政府能力的合理期待和信任而不是抱持政府主观因素的良善^[109]；另一方面，政府通过程序性宣誓等手段表明其接受这种公共信任和期待，并向公众表明其具备良好行使公共权力的能力。因此，政府的政治责任客观化是符合公共正义观念的。