四、政府不当行政责任的归责原则

引起不当行政责任的原因在于行政主体及其公务人员实施了不当行政行为，而不当行政源自于自由裁量的行政权，是行政主体在自由裁量范围内不当行使行政权导致的结果，也称“失当行政”或“不良行政”。从形式上来看，不当行政属于合法行政的范畴，而之所以对其进行追责是因为不当行政的内容缺乏完全的合理性，这种合理性在很大程度上会加剧行政主体与行政相对人之间的矛盾，导致行政权力的滥用，侵害到相对人的正当权益。为了更好地发挥行政权力的效用，维护良好的行政关系，需要对政府的不当行政进行追责，而其关键之所在便是归责原则的明确，如此才能发挥不当行政责任的有效作用。而由于不当行政是针对行政内容合理性所作出的认定，属于合法行政的范畴，既无法采用违法责任原则，也无法根据过错责任原则或是危险责任原则进行衡量。因此，只能以其存在的特殊属性为现实基础，从不当行政的基本理论内涵入手，进而探究其归责原则的具体标准。

（一）不当行政责任的内在结构（突出责任）

由于不当行政责任是由不当行政引起的，没有不当行政行为的存在就不可能引起不当行政责任的产生，因而，不当行政行为的认定对于不当行政责任的成立具有至关重要的地位。据此而言，本书围绕不当行政行为展开对不当行政责任的探讨。在我国，关于不当行政的基本理论主要包括几个话题，即不当行政的概念以及存在形态，不当行政与违法行政的区别。由此可知，在不当行政责任的理论当中也必然涉及这几个问题。

1.不当行政责任的概念

所谓不当行政责任是指由行政主体及其公务人员实施了不当的行政行为所引起的政府责任。其中，不当行政是指行政主体及其公务人员在自由裁量权范围内，实施了不完全符合法律目的的行政行为。虽然不当行政符合法律的规定，具备合法性，但却不完全符合法律正当性的要求，具有不合理性的成分在里面，因而称为“不当”行政。关于不当行政的具体内涵，即何为不当的衡量标准，不同地区则存在不同的认识。譬如：（1）在日本，学者认为不当行政行为是指行政行为虽不违反法令，但或是违反内则、部规训令、通知等，或是判断有错误，与违法行政行为一道构成有瑕疵的行政行为。^[41]（2）在我国香港地区，依据香港《申诉专员条例》（《法例》第397 章）的解释，不当行政是指行政欠效率、拙劣和不妥善，并在无损此解释的一般情况下包括^[42]：不合理的行为，包括拖延、无礼及不为受行动影响的人着想的行为；滥用权力（包括酌情决定权）或权能，包括作出不合理、不公平、欺压、歧视或不当的、偏颇的行动，或按照属于或可能属于不合理、不公平、欺压、歧视，或不法的、偏颇的惯例而作出的行动，或完全或部分基于法律上或事实上的错误而作出的行动；不合理、不公平、欺压、歧视或不当的、偏颇的程序。而在实践中，对香港的不当行政的理解不仅仅局限于自由裁量的具体行政行为，更多的是指在行政管理过程中或行政决定的过程中作出的不公平、不合理的行为以及不当的制度设置。（3）在我国澳门地区，依据《澳门特别行政区行政程序法》的理解，不当行政是指行政机关在自由裁量权范围内所作出的错误裁量行为。（4）在我国大陆，不当行政是指行政主体及其工作人员所作的合法但不合理的行政行为。^[43]“凡是需要采用比较适当的方法之行政行为与行政机关的内部规章不适当之行政行为，以及规定更好地运用裁量权之可能性的行为，都属于不适当之行政行为。”^[44]由此可见，有关不当行政的理解都认为其属于瑕疵行政，即并不完全符合行政法律目的的要求，没有做到尽可能地保护行政相对人的利益，有违行政主体及其公务人员为人民服务的宗旨和原则，必然应当承担相应的政府责任，此即是不当行政责任。

2.不当行政责任的构成要件

就不当行政责任的构成要件而言，同样需具备主体、客体、客观方面、主观方面四个要件：（1）主体是指享有行政权力的行政主体（及其公务人员），包括行政机关以及法律、法规授权的组织。（2）客体是指对符合行政法律目的的、恰当的行政关系的维护和保障。（3）客观方面是指实施了不当行政行为并对行政相对人的权益造成一定的损害。（4）主观方面是指行政主体对其实施的不当行政行为具备过失或故意的心理。由于不当行政在我国属于合法的行政范畴，并且限于行政主体的自由裁量权之内，因而有关不当行政中的“不当”并不能像违法行政行为那样直接依据法律规范进行判定，那么不当行政该如何判断，怎样才能成立不当行政则成为不当行政责任成立的关键问题。在我国，不当行政中的“不当”主要是依据比例原则为判断的标准，因此，比例原则的判断标准也就理所应当成为不当行政责任成立的关键标准。就行政法中的比例原则而言，是指“行政机关实施行政行为应兼顾行政目标的实现与相对人权益保护，如果为了实现行政目的的可能对相对人的权益造成某种不利影响，应使这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度内，使两者处于适度比例”。^[45]具体而言，行政比例原则包括三个子原则：（1）妥当性原则，即指的是行政措施的采取必须符合能达到行政目的的要求，否则，行政行为便丧失了合法性的基础。（2）必要性原则，即要求行使行政权力时必须选择对公民侵害最小的措施来达到目的。（3）比例性，即要求行政行为所采取的措施与其所达到的目的之间必须合比例。由此可知，比例原则即是要求行政主体在实施行政行为前，必须对行政行为所要达到的目的利益与可能给相对人造成的不利后果之间进行权衡，在所有可实施的行政措施中选择对相对人侵害最小，且必须是行政行为所达到的目的利益大于可能给相对人造成的损害利益的情况下，才可采取相应的行政措施，实施相应的行政行为，否则，行政主体便构成不当行政，应当承担相应的不当行政责任。进一步细分，以比例原则的标准来衡量行政行为是否妥当，是否需要追究相关行政主体的不当行政责任，可以从两个方面进行判断：其一，从实体层面来看，比例原则主要是从价值取向上来规范合法正当的行政行为，即要求行政主体在行使行政权力的过程中不能给相对人造成超过行政目的的利益损害，否则便存在不合比例的不当行政，构成不当行政责任，此标准也称为实体合比例标准。其二，从程序层面来看，比例原则要求行政措施与其所要达到的行政目的之间必须具有合理的对应关系，此标准也称为程序合比例标准。由于实体性的结果都必须经过相应的程序才能得以实现，因此，程序合比例是实体合比例的保障，而实体合比例是程序合比例的最终体现^[46]，两个判断标准相辅相成，缺一不可。

3.不当行政责任与违法行政责任的区别

不当行政责任与违法行政责任同属于行政主体承担的政府责任，并产生于行政主体及其公务人员行使行政权力的过程中，由特定主体经法定程序才能予以追究的责任，两者之间存在一些共同之处。然而，两者也存在明显的区别，具体而言，存在以下不同之处：（1）原因行为不同。引起不当行政责任的原因行为是不当行政行为，而引起违法行政责任的原因行为是违法行政行为。不当行政行为是合法但不合理的行政行为，而违法行政行为是违反法律规定的行为，两者存在本质上的区别，因此，由这两种行政行为分别引起的两种政府责任也存在一定质的区别。（2）保护的客体不同。不当行政责任保护的是符合法律目的或原则的、合理的行政关系，而违法行政责任保护的是合法、正常的行政法律关系。（3）产生的领域不同。不当行政责任只能产生于行政主体及其公务人员自由裁量权事项的领域内，违法行政责任则既可以产生于行政主体及其公务人员自由裁量权事项的领域内，也可产生于羁束行政行为的领域之中。（4）追责主体、追责程序等具体运用过程不同。不当行政责任一般是由同级行政机关的内部追责部门或者上级主管机关通过行政系统的内部程序进行追责，法院只有在严重不当行政的情况下，才有资格成为不当行政责任的追责主体。这样的原因在于，不当行政责任产生于行政主体自由裁量权的范围内，而法律赋予行政主体一定的自由裁量权的目的便在于其属于处理行政事务的专业主体，对于具有一定灵活性和弹性空间的行政事务应当由专业的人士依据实际情况作出专业的应对，即所谓“术业有专攻”。那么，对于此类事项即使行政主体出现一定的错误而实施了带有瑕疵的行政行为，也应当在行政系统内部进行纠正，实现其“自我净化”的能力。这一方面，不仅在于行政系统内部的机关对不当行政的认定具有较为专业且准确的判断，同时，这种追责方式更加有利于维护行政行为的权威性；另一方面，也在于不当行政行为本身对行政关系的侵害并非如违法行政行为那般严重，对于行政行为的合理性通过自我反省、纠正同样能达到修复其损害的行政关系，且相对于行政诉讼的追责程序而言更为节省国家资源，效率也更高。当然，这并不是意味着不当行政责任完全排除在行政诉讼的追责程序之外。依据我国行政诉讼法的规定，对于显失公正的行政处罚，人民法院还是可能通过变更的形式予以纠正的。就违法行政责任而言，一般是由法院作为追责主体通过行政诉讼的方式对行政主体进行的追责，或者是由违法行政主体的上级机关或主管机关通过行政复议的方式对其进行追责，但仍然以行政诉讼为最后的补充方式。由于违法行政责任是因违法行政行为而引起的，该原因行为直接与法律规范的具体规定或法律精神相抵触，作为专司审判职能的司法机关，人民法院对违法行政行为与何种法律相抵触以及抵触之程度如何皆有更为专业的判断，因而违法行政责任基本上都由人民法院作为追责主体进行追责。（5）责任的表现性质不同。不当行政责任表现为行政补偿责任，而违法行政责任以行政赔偿为主，行政补偿为辅。

（二）不当行政责任的分类

依据现实情况，学理界对不当行政作了多种分类，以更加明晰不当行政的具体内涵，依据此分类可将不当行政责任进行以下几种形式的分类：（1）依据所发生的领域为标准进行划分，不当行政责任可以细分为组织管理中的不当行政责任、人事管理的不当行政责任、公安管理中的不当行政责任、民政管理中的不当行政责任、司法管理中的不当行政责任、军事管理中的不当行政责任以及外事管理中的不当行政责任等。（2）依据行政裁量的内容为标准进行划分，不当行政责任可细分为对象不当行政责任、客体不当行政责任、时间不当行政责任和地点不当行政责任。（3）依据裁量行政的性质属性为标准进行划分，不当行政责任可细分为权利赋予不当行政责任和义务科以不当行政责任。

（三）不当行政责任的归责原则

不当行政针对的是行政的合理性而作出的评判，属于合法行政的范畴，因而其不能像违法行政采用违法责任原则的归责原则，也不能简单等同于犯罪行为采用过错责任原则进行归责，反而更倾向于公平责任原则，但又不完全等同于公平责任原则。对不当行政进行追责的目的不仅在于保障相对人的合法权益，维护公平正义，还在于纠正行政机关本身的不足，完善其行政行为，维护行政管理秩序。因而，不当行政也不能采用危险责任原则的归责方式。据此而言，对于不当行政的归责来说，应当结合其独有的特性抽象出一般可适用的原则。

从各国的实务来看，关于自由裁量行为普遍上实行的是有限制的责任豁免，规定在满足一定的条件下才对不当行政进行追责。譬如：（1）在德国，无论滥用自由裁量权还是违法行使自由裁量权，公共机构都须对个人所造成的损害承担赔偿责任。（2）在美国，如果自由裁量权之行使已经形成惯例，一旦偏离这种惯例并造成损害，国家就必须承担赔偿责任。（3）在英国、澳大利亚、新西兰、加拿大等国，法院则将自由裁量权分为决策裁量与执行裁量，分别根据不同标准决定行政机关是否承担侵权责任。^[47]（4）在我国，从现行法律、法规的规定来看，对行政自由裁量明显不当的行为才进行相关责任的追究，也即对不当行政同样采取的是有条件性的追责方式。依据我国《行政诉讼法》第70 条第六项规定可知，对于“明显不当的”行政行为，人民法院判决撤销或部分撤销，并可以判决重新作出行政行为；而依据第77 条的规定可知，对于“行政处罚明显不当”，人民法院可以判决变更。依据我国《行政复议法》第28 条第1 款第三项规定可知，对于“具体行政行为明显不当的”，行政复议机关应决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法，并可以同时责令在一定期限内重新作出具体行政行为。类似的规定在已经失效的《治安管理处罚条例》中也存在，依据原《治安管理处罚条例》第42 条规定：“公安机关对公民给予的治安管理处罚错误的，应当向受处罚人承认错误，退回罚款及没收的财物；对受处罚人的合法权益造成损害的，应当赔偿损失。”其中，“处罚错误”即包括不当行政中的明显不当和显示公正的行政行为。由此可见，国家对于不当行政行为是否应当承担政府责任并不是一概而论的，而采取了有限制的豁免责任原则，对于一般的不当行政不需要承担政府责任，但对于明显不当的行政行为则必须承担相应的政府责任。

通过上文阐述，我们将“明显不当”作为不当行政的归责原则，而何谓明显不当”则需要更加具体、明确的标准。从明显不当的内涵来看，“明显不当”是指行政主体的行政行为虽然形式上合法，但具体内容却存在明显不合理的成分，导致实质上欠缺了正当性而脱离了合法的要求，构成实质上的违法。在我国，对于不当行政的判断普遍遵循的是比例原则的衡量标准，具体而言，包括以下几种情形，构成需要承担政府责任的不当行政也即明显不当的行政^[48]：（1）行政行为畸轻畸重，违反公平对待原则的要求。关于公平原则，“千古以来人们在公平问题上的分歧主要源于如何确立三‘同’——同类的人、同样的情况、同样的对待”。^[49]因此，有学者提出“行政规则经由行政惯例与平等原则的适用，产生法律上的外部效力。行政规则经由一贯的适用而建立公平的行政实务处理模式，久而久之，并因此使行政机关本身自我受到约束，就同类的事件，如欠缺合理的理由，即不得为相异的处理”^[50]，否则即违背了公平原则。换言之，公平对待即是在同类情况下对相对人作出同样的裁量行为，否则，对相同情况不同的人的处理畸轻或畸重，便属于明显不当的行政。（2）行政手段违反比例原则中的必要性原则的要求，即没有做到行政适度。所谓必要性原则，即要求行政主体在面临众多可达到目的的手段时应当选择对相对人损害最小的手段行为，尽可能使相对人的利益损失保持在最小范围，适度行使自己的行政权。譬如，对某违法企业作出行政处罚时，能用罚款遏制其违法行为则尽量采用罚款的行政处罚方式，不能伤筋动骨地采取吊销企业执照或是责令停产停业的处罚，否则，便属于不当行政。此外，当行政主体在依法限制相对人合法权益或是给其设定义务时，应当权衡行政目的所能达到的利益与给相对人所造成的损失，以尽量减少相对人损失为原则，采取适度的行政行为。在本可以减少相对人损失的情况下，行政主体实施了导致相对人严重损失的行政行为，则属于明显不当的行政，应当承担相应的政府责任。（3）行政手段与行政目的之间不合比例，违反相称性原则的要求，即指的是行政主体在采取行政措施达到行政目的时，应当注意行政目的所能获得的利益与给相对人造成的损失之间的比例，达到两者间的相称和平衡。即使行政手段为达到行政目的所必要，但其给相对人造成的损害超过其所收获的利益则应当放弃行政目的的实现而保全行政相对人的利益。否则，“以卵击石”的手段行政给相对人造成的损害，行政主体必须承担相应的政府责任。

典型案例4-1：甲特种材料有限公司与乙市知识产权局、陕西煤业化工集团丙化工有限公司专利侵权纠纷行政处理案^[51]

【裁判摘要】

一、已经被明确变更的合议组成员又在被诉行政决定书上署名，实质上等于“审理者未裁决、裁决者未审理”，背离依法行政的宗旨，减损社会公众对行政执法主体的信任。此已经构成对法定程序的严重违反，不受行政相对人主观认知的影响，也不因行政相对人不持异议而改变，不属于“行政行为程序轻微违法，无须撤销行政行为”之情形。

二、行政执法人员具备相应的执法资格，是行政主体资格合法的应有之义，也是全面推进依法行政的必然要求。原则上，作出被诉行政决定的合议组应由该行政机关具有专利行政执法资格的工作人员组成。即使异地调配执法人员，也应当履行正式、完备的公文手续。

三、权利要求的内容是划定专利权保护范围的唯一标准，说明书、附图只是用于解释权利要求的内容。在运用说明书和附图解释权利要求时，不能将说明书对具体实施例的具体描述读入权利要求。

【相关法条】

《中华人民共和国行政诉讼法》第70 条、第89 条

《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉 若干问题的解释》第76 条、第78 条

【基本案情】

甲特种材料有限公司（以下简称甲公司）以陕西煤业化工集团丙化工有限公司（以下简称丙公司）制造、使用的设备侵犯其“内煤外热式煤物质分解设备”实用新型专利权（即涉案专利）为由，请求乙市知识产权局（以下简称乙局）行政处理。2015 年9 月1 日，乙局作出榆知法处字〔2015〕9 号《专利侵权纠纷案件处理决定书》（简称被诉行政决定），认定丙公司不构成对涉案专利的侵权。被诉行政决定合议组成员包括宝鸡市知识产权局工作人员苟某某，但无正式公文决定调其参与涉案纠纷的行政处理，且乙局的口头审理笔录没有记载将苟某某的正式身份及其参与合议组的理由告知甲公司、丙公司。此外，乙局对涉案专利侵权纠纷进行了两次口头审理，在第二次口头审理时告知当事人的合议组成员与被诉行政决定书上署名的合议组成员不同。甲公司不服被诉行政决定，提起行政诉讼。一审法院认为，行政执法人员在系统内调度，属于行政机关内部行为，不违反内部交流制度。鉴于乙局现有工作人员欠缺，经请示陕西省知识产权局后，抽调宝鸡市知识产权局工作人员参与案件处理并无不当，被诉行政决定的作出并未违反法定程序。被诉行政决定在侵权实体问题的认定上亦无不当，故判决驳回甲公司诉讼请求。甲公司不服，提起上诉。二审法院判决驳回上诉、维持原判。甲公司仍不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院提审本案后认为，被诉行政决定的作出违反法定程序，应予撤销。首先，乙局在处理平等民事主体关于涉案专利的侵权纠纷时，实际上处于居中裁决的地位，本应秉持严谨、规范、公开、平等的程序原则，但是，在合议组成员已经被明确变更的情况下，却又在被诉行政决定书上署名，构成对法定程序的重大且明显违反。其次，作出被诉行政决定的乙局合议组应由该局具有专利行政执法资格的工作人员组成。否则，行政执法程序的规范性和严肃性无从保证，既不利于规范行政执法活动，也不利于强化行政执法责任。乙局提交的陕西省知识产权局协调保护处的所谓答复，实为该处写给该局领导的内部请示，既无文号，更无公章，国家知识产权局专利管理司给陕西省知识产权局的《关于在个案中调度执法人员的复函》晚于被诉行政决定的作出时间，从内容上看与本案无直接关联，均不能作为苟某某参与被诉行政决定合议组的合法、有效依据。再次，乙局虽主张在口头审理时将苟某某的具体身份以及参与合议组的理由告知过当事人，但其提交的证据并不能证明该项主张，当事人是否认可合议组成员身份并不能成为评判被诉行政行为程序是否合法的前提和要件。因此，乙局和丙公司提出的“甲公司对于合议组成员不持异议，故程序合法”的主张不能成立。

【裁判结果】

一、撤销陕西省高级人民法院〔2016〕陕行终94 号行政判决；

二、撤销陕西省西安市中级人民法院〔2015〕西中行初字第00267 号行政判决；

三、撤销乙市知识产权局榆知法处字〔2015〕9 号专利侵权纠纷案件处理决定；

四、责令乙市知识产权局重新作出行政决定。

【裁判理由】

法院生效判决认为：本案的争议焦点是：（1）被诉行政决定的作出是否违反法定程序。（2）被诉行政决定及一、二审判决适用法律是否错误。

关于第一个焦点问题，法院生效判决认为，被诉行政决定的作出违反法定程序，应予撤销。具体评述如下：首先，对于甲公司与丙公司两个平等民事主体之间的专利侵权纠纷，乙局根据甲公司的请求判断丙公司是否构成专利侵权，实际上处于居中裁决的地位。对于专利侵权的判断处理，事关专利权权利边界的划定，事关当事人的重大切身利益，事关科技创新和经济社会发展，需要严格、规范的纠纷解决程序予以保障。乙局在处理涉案专利侵权纠纷时，本应秉持严谨、规范、公开、平等的程序原则。但是，合议组成员艾某在已经被明确变更为冯某某的情况下，却又在被诉行政决定书上署名，实质上等于“审理者未裁决、裁决者未审理”。此等情形背离依法行政的宗旨，减损社会公众对行政执法主体的信任。本案历经中、高级法院的审理仍难以案结事了，主要原因亦在于此。对于上述重大的、基本的程序事项，乙局并未给予应有的、足够的审慎和注意，其在该问题上的错误本身即构成对法定程序的重大且明显违反，显然不属于乙局所称“行政行为程序轻微违法，无需撤销行政行为”之情形。其次，本案的被诉行政行为是，乙局对于专利侵权纠纷的行政处理。该行政处理系以乙局的名义作出，并由五人合议组具体实施。行政执法人员具备相应的执法资格，是行政主体资格合法的应有之义，也是全面推进依法行政的必然要求。原则上，作出被诉行政决定的乙局合议组应由该局具有专利行政执法资格的工作人员组成。各方当事人均确认，《专利行政执法证》所载的执法地域是持证人工作单位所在行政区划的范围，此亦可印证上述结论。即使如乙局所称，其成立时间短、执法人员少、经验不足，需要调配其他地区经验丰富的行政执法人员参与案件审理，这也不意味着“审理者未裁决、裁决者未审理”的情况可以被允许，不意味着调配执法人员可以不履行正式、完备的公文手续。否则，行政执法程序的规范性和严肃性无从保证，既不利于规范行政执法活动，也不利于强化行政执法责任。然而，乙局在本案中并未提交调苟某某参与涉案纠纷处理的任何正式公文。其在一审中提交的陕西省知识产权局协调保护处的所谓答复（复印件），实为该处写给该局领导的内部请示，既无文号，更无公章，过于简单、随意，本院不认可该材料能够作为苟某某参与被诉行政决定合议组的合法、有效依据。至于国家知识产权局专利管理司给陕西省知识产权局的《关于在个案中调度执法人员的复函》，从形式上看，该复函于2015 年11 月20 日作出，晚于被诉行政决定的作出时间。从内容上看，该复函称执法人员的调度不违反公务员交流的有关规定，与本案争议的执法人员调配手续是否正式、程序是否完备，并无直接关联。因此，该复函亦不能作为苟某某合法参与被诉行政决定合议组的依据。再次，强化对知识产权行政执法行为的司法监督，大力规范和促进行政机关依法行政，是发挥知识产权司法保护主导作用的重要体现，是加强知识产权领域法治建设的重要内容，对于优化科技创新法治环境具有重要意义。在本案中，乙局虽主张在口头审理时将苟某某的具体身份以及参与合议组的理由告知过当事人，但其提交的证据并不能证明该项主张。因此，甲公司是否认可合议组成员身份，并不是本院评判被诉行政行为程序是否合法的前提和要件。需要特别指出的是，合议组成员艾某变更为冯学良后又在被诉行政决定书上署名，已经构成对法定程序的严重违反，不受行政相对人主观认知的影响，也不因行政相对人不持异议而改变。甲公司在本案再审中对该问题提出异议及请求，并无不当。因此，对于乙局和丙公司提出的“甲公司对于合议组成员不持异议，故程序合法”的主张，本院不予支持。

关于第二个焦点问题，法院生效判决认为，被诉行政决定及一、二审判决适用法律错误，应予纠正。具体评述如下：（一）关于涉案专利密封窑体的解释：被诉行政决定认为，专利说明书第0021 段的描述和工作原理显示，涉案专利的密封窑体相对于煤物质推进分解管道是固定的，通过自身转动并带动内部的煤物质推进分解管道转动，而被诉侵权设备的夹套本身不转动，其包裹的回转窑体相对于夹套转动，故两者结构、功能和效果不同。对此，本院认为，依据《中华人民共和国专利法》第59 条的规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。可见，权利要求的内容是划定专利权保护范围的唯一标准，说明书、附图只是用于解释权利要求的内容。因此，在运用说明书和附图解释权利要求时，不能将说明书对具体实施例的具体描述读入权利要求。否则，会不合理地限缩专利权的保护范围。涉案专利权利要求1 并未限定密封窑体和煤物质推进分解管道是否回转，而涉案专利说明书第0021 段是专利技术方案的一种具体实施方式，不应当将此段描述的回转窑体限定权利要求1 的密封窑体，亦即，被诉侵权设备的窑体是否回转并不影响本案专利侵权的判断。被诉行政决定还认为，为提高热利用效率和热解效率，涉案专利的密封窑体要求热交换仓是一个连续空间，而被诉侵权设备为了设备制造的便利和热解过程的安全，其热交换仓由三个夹套与窑体之间构成的三个不连续空间，两者的结构、效果和目的不同。对此，本院认为，被诉侵权设备的窑体被三个夹套分段包裹，并与之分别形成三个密封的热交换空间，其主要功能是对管道内的煤料进行加热，此亦是涉案专利所要实现的技术功能。虽然相对于涉案专利一体式的加热空腔，被诉侵权设备的三段式加热空腔在加热效果上有一定差异，但各方当事人均确认“被诉侵权设备的煤管道总长约35 米，两个夹套之间的空隙约为2 米”，一般而言，煤管道上1/10 左右的空隙应当不会导致煤管道整体的加热功能和效果产生实质性变化。对此，丙公司并未举证证明其设备的热交换效率明显低于涉案专利技术方案。至于被诉行政决定和丙公司主张的被诉侵权设备提高热解过程的安全性问题，亦无相关证据在案佐证。因此，被诉行政决定对于涉案专利密封窑体的解释，存在错误。

（二）关于涉案专利煤物质推进分解管道的解释：被诉行政决定认为，涉案专利的煤物质推进分解管道固定在密封窑体内，而被诉侵权设备的回转窑体相对于夹套转动，两者的结构和工作原理不同。对此，本院认为，如前所述，涉案专利权利要求1 并未限定煤物质推进分解管道是否回转，被诉侵权设备的窑体是否回转并不影响本案专利侵权的判断。乙局在本院再审中又称，如说明书第0023 段及附图所述，涉案专利的发明点是，采用多根平行密排管道组成的煤物质推进分解管道，而被诉侵权设备的煤料分解管道只有一个回转窑体。对此，本院认为，涉案专利权利要求1 并未对煤物质推进分解管道的数量和位置作进一步的限定，反而在其从属权利要求5 记载，“如权利要求1 或2 所述的内煤外热式煤物质分解设备，其特征在于：所述煤物质推进分解管道由多根平行密排管道组成，所述多根平行密排管道一端设置分配盘，所述分配盘与所述进煤口连通，另一端设置汇聚盘，所述汇聚盘与出煤口连通。”根据《中华人民共和国专利法实施细则》规定的权利要求撰写规则，从属权利要求是对其所从属的独立权利要求的进一步限定，独立权利要求的保护范围应当大于其项下的从属权利要求的保护范围。因此，根据涉案权利要求5 对于“所述煤物质推进分解管道由多根平行密排管道组成”的限定，可以反推其从属的权利要求1 的煤物质推进分解管道并不要求是多根平行密排的。又据当事人均确认的“涉案专利的煤物质推进分解管道和被诉侵权设备的回转窑体里均直接装填煤料”可知，不论被诉侵权设备中直接装填煤料的装置的具体名称为何，其在手段、功能和效果与涉案专利的煤物质推进分解管道并无实质性差异。因此，被诉行政决定对于涉案专利煤物质推进分解管道的解释，存在错误。

综上，被诉行政决定违反法定程序、适用法律错误，一、二审判决对于本案争议的实体和程序问题的认定亦存在错误，依法应予一并撤销。基于我国现行专利法律制度的实际状况，甲公司与丙公司之间的专利侵权纠纷，通过民事诉讼可以得到更加切实有效的解决。为服判息诉之考虑，本院向甲公司释明，征询其是否就涉案专利侵权纠纷另行选择向人民法院提起民事诉讼。甲公司向本院提交书面意见，坚持要求乙局依法重新作出行政决定。

另，丙公司于2017 年12 月15 日向本院提交书面申请称，国家知识产权局专利复审委员会已受理针对涉案专利的无效宣告请求，涉案专利权利状态不稳定，专利侵权是否成立需以专利有效为前提，请求本院中止审理。对此，本院认为，甲公司在行政处理程序中提交的实用新型专利权评价报告显示，涉案专利全部权利要求未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。目前，涉案专利权仍属有效。国家知识产权局专利复审委员会受理针对涉案专利的无效宣告请求，并不属于必须中止诉讼之情形。因此，对于丙公司提出的中止本案审理的请求，本院不予支持。

典型案例4-2：石某某、山西省甲县公安局交通警察大队公安道路交通管理上诉案^[52]

【裁判摘要】

在行政执法过程中，正式民警在场的情况下，辅助警察依法具有合格的执法身份，有权配合民警对违反《道路交通安全法》的行为进行查处。但即使依法适用简易程序进行处罚时，执法人员也应当听取当事人的陈述和申辩并提供相关证明。本案中，执法人员作出的处罚属于其自由裁量范围，虽存在执法程序上的瑕疵但不对当事人的权利义务关系产生实质的影响，因而不属于明显的不当行为，不构成违法行政。

【相关法条】

《道路交通安全违法行为处理程序规定（2008 年修订）》第41 条、42 条

《中华人民共和国道路交通安全法（2011 年修正）》第21 条、第90 条

《中华人民共和国行政诉讼法（2017 年修正）第87 条

【基本案情】

2017 年3 月21 日15 时37 分，石某某驾驶一辆重型半挂牵引车行驶至208 线甲县南团柏村附近时，被甲县××大队交警拦截。甲县××大队因石某某驾驶车辆倒车灯装置发生故障无法正常使用违反《道路交通安全法》的相关规定，给石某某出具编号为14×××03013197 号简易处罚决定书，处以200元罚款的行政处罚。石某某认为甲县××大队的处罚没有事实和法律依据，提起行政诉讼。一审法院认为，甲县××大队给石某某出具的简易程序处罚决定书，依据《道路交通安全违法行为处理程序规定》第41 条、第42 条之规定作出，程序合法。为保护道路交通安全，甲县××大队依据相关法律规定对石某某处以200 元罚款的行政处罚，事实清楚，证据确实充分，适用法律法规正确，程序合法，应当予以支持。石某某则认为甲县××大队的处罚存在严重不当，提起上诉。

【裁判结果】

驳回上诉，维持原判。

【裁判理由】

生效法院认为：根据《中华人民共和国道路交通安全法》及相关行政法规规定，公安局民警可以带领警务辅助人员并在其指导下辅助执法，本案涉诉的执法中，有正式民警在场的情况下，辅助警察依法具有合格的执法身份，有权配合民警对违反《道路交通安全法》的行为进行查处。本案涉诉车辆存在故障为客观事实，交通警察认为上诉人所驾驶车辆违反《道路交通安全法》第21 条的规定，并依据《道路交通安全法》第90 条的规定进行相应的处罚并无不当。《道路交通安全违法行为处理程序规定》第42 条规定适用简易程序处罚的，可以有一名交警作出，并口头告知违法行为人违法的基本事实拟作出的处罚，并听取违法行为人的陈述和申辩。本案公安机关陈述其履行了处罚前的相关告知义务并听取了当事人的陈述和申辩，却没有提供直接证据，程序存在瑕疵，但鉴于本案属于简易程序，违法行为的事实也较为明显，该瑕疵并不会对上诉人权利产生实质影响，但希望被上诉人在今后的执法中引以为戒。本案处罚结果属于公安机关自由裁量范围，且并未超出法定的上限，并不违法。上诉人的上诉理由没有证据支持，本院不予采信。

【注释】

[1]张文显著：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001 年版，第1 页。(www.xing528.com)

[2]张创新、韩志明：《行政责任概念的比较分析》，载《行政与法》2004 年第9 期。

[3]参见[德]哈特穆特·毛雷尔著：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第623 页

[4][德]哈特穆特·毛雷尔著：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000 年版，第624 页。

[5]《监察法》第15 条规定：“监察机关对下列公职人员和有关人员进行监察：（一）中国共产党机关、人民代表大会及其常务委员会机关、人民政府、监察委员会、人民法院、人民检察院、中国人民政治协商会议各级委员会机关、民主党派机关和工商业联合会机关的公务员，以及参照《中华人民共和国公务员法》管理的人员；（二）法律、法规授权或者受国家机关依法委托管理公共事务的组织中从事公务的人员；（三）国有企业管理人员；（四）公办的教育、科研、文化、医疗卫生、体育等单位中从事管理的人员；（五）基层群众性自治组织中从事管理的人员；（六）其他依法履行公职的人员。”

[6]参见《〈中国共和国监察法〉 释义》第三章中对《监察法》第15 条规定的释义。

[7]中央纪委国家监委法规室编著：《〈中华人民共和国监察法〉 释义》，中国方正出版社2018 年版，第30 页。

[8]参见江国华著：《中国行政法（总论）》，武汉大学出版社2012 年版，第127～128 页。

[9][德]哈特穆特·毛雷尔著：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000 年版，第631 页。

[10]胡肖华著：《走向责任政府——政府责任问题研究》，法律出版社2006 年版，第31 页。

[11]张治宇：《行政责任主体与行政责任类型研究》，载杨解君主编：《行政责任问题研究》，北京大学出版社2005 年版，第78 页。

[12]马克昌主编：《刑法学》，高等教育出版社2003 年版，第66～67 页。

[13]朱新力、余军：《行政法律责任》，载应松年主编：《当代中国行政法》（第七卷），人民出版社2018 年版，第2693 页

[14]王世涛著：《行政侵权研究》，中国人民公安大学出版社2005 年版，第162 页。

[15]参见孙隽：《无过错责任原则及其他——建构行政责任归责原则体系的一种思路》，载杨解君主编：《行政责任问题研究》，北京大学出版社2005 年版，第245 页。

[16]沈开举、王钰著：《行政责任研究》，郑州大学出版社2004 年版，第131 页。

[17]皮纯协、冯军主编：《国家赔偿法释论》，中国法制出版社2010 年版，第73 页。

[18]皮纯协、冯军主编：《国家赔偿法释论》，中国法制出版社2010 年版，第73 页。

[19]周汉华、何峻著：《外国国家赔偿制度比较》，警官教育出版社1992 年版，第92页。

[20]王名扬著：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988 年版，第701 页。

[21]王名扬著：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988 年版，第701 页。

[22]胡肖华著：《走向责任政府——政府责任问题研究》，法律出版社2006 年版，第149～150 页。

[23]参见皮纯协、冯军主编：《国家赔偿法释论》，中国法制出版社2010 年版，第77～80 页。

[24]参见皮纯协、冯军主编：《国家赔偿法释论》，中国法制出版社2010 年版，第75页。

[25]J.F.Garner，L.N.Brown，French Administrative Law，Butterworths，1983，pp.120-125.

[26]泽延、姚辉：《美国国家赔偿制度纵横》，载《比较法研究》1988 年第3 期。

[27]孙隽：《无过错责任原则及其他——建构行政责任归责原则体系的一种思路》，载杨解君主编：《行政责任问题研究》，北京大学出版社2005 年版，第247 页。

[28]代表性研究成果如杨解君、周佑勇：《行政违法与行政犯罪的相异和衔接关系分析》，载《中国法学》1999 年第1 期；胡建淼主编：《行政违法问题探究》，法律出版社2000 年版；应松年、杨解君：《论行政违法的主客观构成》，载《江苏社会科学》2000 年第2 期；杨解君：《论行政违法的主客体构成》，载《东南大学学报（哲学社会科学版）》2002 年第3 期，等等。

[29]参见胡肖华著：《走向责任政府——行政责任问题研究》，法律出版社2006 年版，第128 页。

[30]胡肖华著：《走向责任政府——行政责任问题研究》，法律出版社2006 年版，第128 页。

[31]罗豪才主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1989 年版，第258～260 页。

[32]应松年、朱维究主编：《行政法与行政诉讼法教程》，中国政法大学出版社1989 年版，第102 页。

[33]任志宽等著：《行政法律责任概论》，人民出版社1990 年版，第30～39 页。

[34]胡肖华著：《走向责任政府——行政责任问题研究》，法律出版社2006 年版，第130 页。

[35]胡肖华著：《走向责任政府——行政责任问题研究》，法律出版社2006 年版，第132 页。

[36]王名扬著：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988 年版，第746～747 页。

[37]参见胡肖华著：《走向责任政府——行政责任问题研究》，法律出版社2006 年版，第132～133 页。

[38]参见《行政诉讼法》第70 条、第74 条规定。

[39]参见《行政复议法》第28 条、第30 条规定。

[40]胡肖华著：《走向责任政府——政府责任问题研究》，法律出版社2006 年版，第154 页。

[41][日]南博方著：《日本行政法》，杨建顺、周作彩译，中国人民大学出版社1998年版，第43 页；杨建顺著：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998 年版，第391 页。

[42]参见胡肖华著：《走向责任政府——政府责任问题研究》，法律出版社2006 年版，第179 页。

[43]应松年主编：《行政法学新论》，中国方正出版社1998 年版，第411～412 页。

[44]胡肖华著：《走向责任政府——政府责任问题研究》，法律出版社2006 年版，第178 页。

[45]姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2002 年版，第41 页。

[46]参见黄学贤：《行政法中的比例原则简论》，载《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2001 年第1 期。

[47]参见胡肖华著：《走向责任政府——政府责任问题研究》，法律出版社2006 年版，第191 页。

[48]参见胡肖华著：《走向责任政府——政府责任问题研究》，法律出版社2006 年版，第193-194 页。

[49]邵诚、刘作翔主编：《法与公平论》，西北大学出版社1995 年版，第173 页。

[50]翁岳生主编：《行政法》，中国法制出版社2002 年版，第136 页。

[51]本案裁判文书参见附录3。

[52]本案裁判文书参见附录4。