政府违法行政责任归责原则

权利和义务相生相随，不存在无权利的义务，也不存在无义务的权利；权力与责任也是如此，二者相互依存，不可割裂。一旦权力的行使范围超出责任的范围，权力也就随之成为违法的、不合理的权力。因而，行政机关拥有多少权力，就要承担多少责任，行政权力必须严格遵守行政责任的界限，做到权责统一。但是行政权内在的张力决定了行政权不会、也不可能始终严守这种平衡，政府责任顺势而生。从法理学的角度解析政府责任，它是行政主体及其工作人员违反法律规定而承担的否定性的法律后果。由此，政府违法行政与不当行政作为政府责任的主要发生原因，厘清违法行政责任和不当行政责任是构建政府责任体系的基础内容。

（一）违法行政责任的内在结构（凸显责任）

违法行政责任是由违法行政行为所引起的政府责任，成立违法行政责任的前提基础在于违法行政行为的认定，因而可以说，违法行政行为的认定对于违法行政责任的成立至关重要，可谓是其成立的核心要素。有关违法行政的问题，我国行政法学理论界也作出了系统研究，研究成果丰硕。^[28]当前，关于违法行政的基本理论，主要围绕以下几个方面进行：违法行政的概念与构成要件、违法行政的基本特征及其种类划分、违法行政的归责原则等问题。就此而言，本书以违法行政相关的问题为切入点展开对违法行政责任的探讨。

1.违法行政责任的构成要件

违法行政责任是指由行政主体实施违法行政行为而引起的法律上的责任，而违法行政在不同国家的行政法学理论界具有不同的内涵，由此导致违法行政责任的内涵也不同。就违法行政的内涵而言，在英国，违法行政指的是“越权”行政；在法国，违法行政则是“越权之诉的撤销理由”。^[29]在我国，通说认为“违法行政是指行政主体所实施的违反行政法律规范、侵害受法律保护的行政关系，但尚未构成犯罪的行政行为”。^[30]据此而言，在我国，违法行政责任是指行政主体实施违反行政法律规范、侵害法律保护的行政关系，但尚未构成犯罪的行政行为所引起的法律上的否定后果。关于违法行政责任的具体构成要件，因违法行政构成要件的观点不同而产生不同，主要以下面三种观点为代表：（1）以罗豪才先生为代表认为，违法行政构成必须同时具备主体、客观方面和主观方面三大要件，如此才可对相关行政主体进行政府责任的追究。其中，主体要件是指行政主体及其公务人员作为行为主体；客观方面的要件是指行政行为构成违法；主观方面的要件是指行为主体在执行职务中存在故意或过失。^[31]（2）以应松年先生为代表认为，“违法行政的构成要件是行为人具有相关的法定义务，行为人有不履行法定义务的行为，行为是出于行为人的过错”。^[32]据此而言，违法行政责任的构成要件包含行为人的法定义务以及行为人不履行法定义务的行为和主观上的过错三个要素。（3）以任志宽先生为代表认为，违法行政的构成要件包括违法行政的主体、客体、客观要件和主观要件四个方面。^[33]因而，违法行政责任也必然包含主体、客体、客观方面、主观方面这四个要件才可成立。

本书赞同上述第三种观点，认为违法行政责任的构成要件应当包括主体、客体、主观方面与客观方面四个要件。（1）就违法行政责任的主体而言，一般指的是对外能以自己名义独立承担责任的行政机关或法律、法规授权的组织（以下统称为行政主体）。尽管在实践活动中，行政主体享有的行政职权主要是依靠其内部的行政公务人员来执行的，而行政公务人员在执行公务的过程中若实施了违法行政行为，所引起的对外政府责任应当归属于其所属的行政主体而非个人。因此，对外承担违法行政责任的主体只能是行政主体而不能是具体实施违法行政行为的公务人员，而对存在过错的违法公务人员只能进行行政系统内部的追责。如此的原因在于：首先，对于实施公务行为的公务人员来说，其本身即代表的是其所属的行政主体而非个人，在执行公务的过程中所引起的政府责任属于公务责任而非个人责任，理应当归属于行政主体而非个人。其次，考虑到公务人员个人往往没有能力承担相应的政府赔偿责任，而由行政主体承担则更加有利于保护受侵害相对人的利益。对于被委托的组织来说，其接受行政主体的委托，以其名义对外代理委托行政主体进行公务活动，本身没有独立的法律人格，因其实施的违法行政行为在名义上归属于委托行政主体，由此产生相应的政府责任也应由委托行政主体承担。（2）就违法行政责任的客体而言，是指“违法行政所侵害的、为行政法律规范所保护的社会关系或行政管理秩序”^[34]，也即合法、正常的行政关系，违法行政责任的存在即是为了修复违法行政行为所破坏的行政关系，保障合法、正常的行政秩序。在此需注意区分的是，行政违法客体与行政违法对象不能等同。行政违法对象指的违法行政行为所作用的直接承受对象，通常表现为直接遭受侵害的公民、法人或其他组织的合法权益，但并不意味着所有违法行政行为必然会作用于具体的对象。譬如，行政主体违法免除行政相对人的义务或是违法赋予其某项权利的行为，从形式上看并未有遭受侵害的对象，但实际上却是侵害了国家的合法、正常行政管理秩序，属于违法行政的范畴。由此可知，违法行政若有侵害对象时，必然会有侵害客体的存在，但当违法行政没有侵害对象时，其侵害的客体仍然存在。由此可知，因为违法行政是引起违法行政责任的原因行为，所以在违法行政责任的构成要件中，客体要件是必然存在的，而承载客体的对象要件则不必然存在。（3）就违法行政责任的主观要件而言，由于公务人员在执行公务时代表的是行政主体而非个人，因此，违法行政责任的主观要件不能完全按照刑事犯罪构成的主观要件来分析，应根据行政法的特色，将违法行政责任的主观要件具体划分为公务人员个人的过错以及公务过错两种情形。其中，“ ‘公务过错’是与行政行为不可分割的，是一种轻微过错；而‘个人过错’是指‘不符合行政传统规范的行为’，与行政行为无关”。^[35]法国较早划分了这两种类型的过错，并且法国行政法院和权限争议法庭也对这两种过错作了较为详细的解释，并分别列举了存在的情形，即认为公务员的个人过错主要存在以下三种情形：公务人员在执行职务以外与执行职务无关的过错；公务人员的故意行为；重过错。^[36]公务人员的公务过错也存在三种情形^[37]：公务实施不良，譬如城管在行政执法中误伤路人；不执行公务，譬如消防队应灭火而不去灭火的行为；公务实施迟延，未及时执行公务。（4）就违法行政责任的客观要件而言，引起违法行政责任的客观情况，即不因人的意志而改变，一般而言，包括违法行政行为和危害结果。但行为与结果通常具有一定的时间间隔，若将两者都囊括进客观要件中，一定程度上会导致违法行政范围的限缩，或导致违法行政成立的时间滞后，如此便不利于及时保障相对人的权益或是及时纠正违法行政行为避免更严重的后果发生。譬如，在一些涉及重大工程项目建设的行政决定中，通常危害后果需要很长的时间才能显现出来，如此便需以行为为节点来认定违法行政的成立，否则等到出现危害后果再去追责则为时已晚。因此，在诸如此类特殊的事件中，违法行政责任的成立可以违法行政行为具备的将来危险可能性为客观方面的要求，而不对结果作必需的要求。

在此，应当注意的是，导致违法行政责任的前因行为——违法行政行为，是指违反行政法律规范，且必须是行政主体及其公务人员在行使行政职权、执行公务的过程中实施的行政行为，即该行为与行政职权具有必然的关联。此外，违法行政行为即使是由行政公务人员实施的，也不代表该行为是单一的个体行为，而应当是行政公务人员所代表的行政主体整体的行政行为，只不过其是以行政公务人员个人的行为为表现形式。

2.违法行政责任的基本特征

就违法行政责任的基本特征而言，主要包括以下几点。(www.xing528.com)

其一，对外承担违法行政责任的主体是特定的——行政主体。行政主体是享有行政权能，能以自己名义行使行政权并独立承担由此产生的相应法律责任的组织，包括国家行政机关和法律法规授权的组织。违法行政责任是行政主体在行政管理活动的过程中，因行使行政权力的行为违反行政法律规范所引起的责任。在此需注意的是，虽然在实践当中，行政职权的行使主要是依靠行政公务人员来实施的，但行政公务人员从属于行政主体，其公务行为受到行政主体意志的支配，在执行公务时的主观意志并不能简单地等同于个人意志，而应归属于行政主体的意志。尽管当行政公务人员在执行公务之时可能因自身的因素而实施了违法的行政行为，在这之中掺杂了行政公务人员个人的过错，涉及政府责任的内部追责问题，但这并不能否定在整个行政过程中行政主体对外产生的主导性作用和主体地位。因此，对外承担违法行政责任的主体应当是行政主体而非行政公务人员。

其二，违法行政责任的产生以违法行政行为的存在为前提，而违法行政行为是指行政主体及其公务人员违反行政法律规范、侵害受法律保护的行政关系的行为。行政主体及其公务人员的违法与公民的违法是不一样的。行政主体及其公务人员违反行政法律规范明文规定的行为当然构成违法行政，而这种违法行政既可以是对强制性规范的违反，也可以是对任意性规范的违反。同时，这里的违法行政不仅仅指的是对行政法律明文规定的违反，还包括在“法无明文”的情况下对法律原则、法律价值和法律精神的违背，该类违法行政行为也会引起违法行政责任。对于行政主体及其公务人员来说，法无明文即禁止，因而在法律无明文规定的情况下，该主体也可能构成违法行为，这一点明显区别于公民的“法无禁止即可为”，即只要法律没有明文禁止都可为。然而，事实上在当代社会的背景下，一方面因为权力分工日益细化与明晰，行政活动具有专业性和易变性的特征，使得立法者难以基于其有限的理性为行政领域制定全面的、完备的行政法律规范；另一方面由于社会矛盾与社会问题层出不穷，一定程度上需要行政主体积极行使行政职权，主动参与社会治理以维持社会的稳定发展。这就在客观上要求行政主体在一定领域内摆脱“法无明文规定不可为”的束缚，即在法律尚未规定或规定不完善的领域内，出于人民利益的需求，行政主体也应当依其专业的行政知识和经验积极地作为。当然，这样的领域应当是极其有限的，即仅限于授益行政行为领域，尽管如此，仍然免不了在法律无明文规定的情况下考察行政行为的合法性。因此，基于社会现实情况的考虑，以及行政权力内在的扩张属性，即使是在“法无明文”的情况下，也应当对行政行为进行一定的限制，对违法行政行为追究相应的违法行政责任。

其三，违法行政责任指的是尚未达到犯罪程度的一般违法责任。这一特征主要是将违法行政责任与刑事责任区别开来。违法行政责任与刑事责任既相互区别又相互联系。首先，它们存在本质上的区别，违法行政责任是由违法行政所引起的法律责任，而刑事责任是由犯罪行为引起的法律责任，违法行政行为的社会危害没有达到犯罪行为的严重程度，属于一般违法，两种违法行为所引起的法律责任也分属于不同的法律规范领域，即违法行政责任由行政法律规范规制，而刑事责任由刑法规制。其次，两种责任也存在一定的联系，即当违法行政行为的社会危害足够严重并达到构成犯罪的程度时，则行政主体应当承担的法律责任由行政违法责任转化为刑事责任。

（二）违法行政责任的分类

从违法行政的角度来考察，其作为违法行政责任的原因行为，不同形态的违法行政行为会引起不同形态的违法行政责任。其一，在具体的行政活动中，违法行政行为也总是以各种各样不同的表现形态存在，因此也导致了不同形态的违法行政责任。从我国行政诉讼法角度来考察，违法行政的表现形态主要包括^[38]：（1）证据不足的行政行为。（2）适用法律法规错误的行政行为。（3）违反法定程序的行政行为。（4）超越职权的行政行为。（5）滥用职权的行政行为。（6）不履行或迟延履行法定职责的行政行为。从我国行政复议法的角度来考察违法行政的种类形态，主要包括^[39]：（1）主要事实不清、证据不足的行政行为。（2）适用依据错误的行政行为。（3）违反法定程序的行政行为。（4）超越或者滥用职权的行政行为。（5）侵犯公民、法人或者其他组织已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的行政行为。由此，不同表现形态的违法行政行为而导致的违法行政责任也具有不同的表现形式，即主要包括：（1）违法行政行为被撤销或部分被撤销，并重新作出行政行为。（2）限期履行法定职责和法定义务。（3）采取补救措施，承担赔偿责任。其二，在我国行政法学理论界，学者依据违法行政的分类区分出不同形态的违法行政责任，即主要包括以下几种形态：（1）以行为的方式和状态为标准进行区分，可将违法行政责任分为作为违法行政责任和不作为违法行政责任。（2）以行为性质归属于实体行为还是程序行为为标准，可将违法行政责任分为实体违法责任与程序违法责任。（3）以行政行为的范围及与相对人的关系为标准，将违法行政责任分为内部违法行政责任与外部违法行政责任。（4）根据抽象行政行为和具体行政行为的划分理论，可将违法行政责任划分为抽象违法行政责任与具体违法行政责任。

（三）违法行政责任的归责原则

在政府责任理论当中，归责原则具有重要的地位，它在一定程度上影响着政府责任的成立条件和责任认定。结合前文所述的归责原则，具体到违法行政责任的归责原则问题之上，违法责任原则当属最主要的归责原则，同时兼采过错责任原则为辅。^[40]

就应当适用违法责任原则。违法责任原则较传统过错责任原则有以下明显优势：（1）克服了后者不确定、难操作的缺陷。过错责任原则要求受害者证明行政主体及其公务人员的行为过错，而实践中，行政主体的过错往往难以确定，这不利于公民合法权益的有效保护。违法责任原则的认定较为简捷，它实行举证责任倒置，即当行政主体一方无法证明其行为的合法性时，则由其承担不利的后果——政府责任成立。（2）违法责任原则强调了行为的合法性。在行政活动中，行政主体及其公务人员的行政行为必须依法进行，否则便构成违法行政，应承担相应的政府责任。这就促使行政主体及其公务人员在执法中尽量使自己的行为与法律规范保持一致，自觉约束自身行为，力争始终做到依法行政、合法行政。（3）违法责任原则并不排斥过错责任原则的适用。从违法责任原则在政府责任认定中的推理逻辑来看，违法行政行为本质上是行政主体及其公务人员出现过错的表现形式，从这个意义上说，违法责任原则其实是过错责任原则的延伸，两者可并行适用。一般情况下，对于行政主体的违法行政责任而言，适用违法责任的归责原则，即不考察其是否存在过错而只要存在违法行政行为即为引起违法行政责任；对于行政公务人员的内部政府责任而言，则在行政主体认定违法行政责任的基础上以过错责任原则进行内部责任的归责。