政府责任法治：生发机理分析

正如困扰哲学界的三大终极难题之一——“你从哪里来”？在政府责任理论当中，也存在令人困扰难解的问题，其中之一便是——“政府责任从何而来”，政府责任到底是如何从无到有，如何生发产生的？要解决这些问题，就需要借鉴发生学的理论。因此，本书尝试借鉴发生学方面的理论以对政府责任的生发机理进行阐述。所谓发生学，是指“研究事物的发生原理或理路，就是研究事物从没有到存在、从萌芽到生成、从低级到高级之转变过程”。^[15]换言之，发生学即揭示了一个事物的起源、演变和发展的过程，而根据发生学的原理，一切事物在生发之前都有其生发的前提和基础。据此而言，政府责任的生发机理指的是政府责任在生发之前的前提和基础，主要可以从以下几个方面展开阐释。

（一）生发之酵母：依法行政之原则

依法行政是现代民主法治国家的基本要求，这一点，从我国宪法的规定中也可窥探出。1999 年宪法修正案将“依法治国，建设社会主义法治国家”正式写入宪法，确立了法治原则。宪法是国家的根本大法，法治原则在宪法中得以确立，也意味着其根本原则地位的确立。行政权作为国家权力中的一环，应当遵循宪法所确立的根本原则，依法行使，即一切行政活动不得违反宪法和法律的规定，否则必须承担相应的否定性后果——政府违法责任。基于此，才有了生发政府责任的契机。可以说，依法行政原则的贯彻和落实是政府责任得以形成的前提性条件。所谓依法行政原则，即是行政的合法性原则。就法与行政的位阶关系而言，法具有优先性，行政居于其下的地位，因而依法行政原则又可称为“法优位性原则”。在此理解下，依法行政原则可以从两个角度揭示其内涵：其一，任何行政行为都不得抵触法律及其上位法的规定；其二，行政行为必须有法律上的依据。据此而言，依法行政原则又可分出两项子原则，即法律优位原则和法律保留原则。其中，法律优位原则也称“行政不得抵触法律原则”，是指一切行政活动不得与法律相抵触的原则，法律保留原则也称“无法律无行政的原则”，即指的是一切行政活动必须有法律依据才能进行的原则。从内涵上来看，法律优位原则禁止行政活动从事违反法律的行为，即要求任何行政行为都必须合乎法律的规定，因此，可以说法律优位原则隐含法律与行政的位阶关系。法律保留原则要求一切行政活动必须有法律上的依据，其中涵盖两个基本问题：一是，立法机关是否必须通过法律对行政行为作何种程度上的控制；二是，立法机关可否将此控制权交由行政机关行使。由此，可以将法律保留原则细分为“基本权保障原则”与“组织及程序法定原则”，前者以人权保障为目的，后者以维护合法秩序为宗旨。

其一，法律优位原则。法律优位原则或称法律优越原则，是指一切行政行为都须符合法律规范的意旨，不得违反法律规定，否则，会引发政府责任。诚如德国的奥托·迈耶所言，以法律形式所表现之国家意志，优先于任何其他国家之意志表示。根据法律优位原则，享有行政权的主体应受法律所赋予任务及权限的拘束，其执行职务的内容、方式及程序都须符合法律的规定，不得逾越法律的范围，因而该原则也称为“消极意义的依法行政原则”。不过，要贯彻法律优位原则往往须辅之以“积极适用法律义务”。换言之，即一切行政行为必须以法律为依据，要积极去寻找可适用的法律，没有可适用的法律则不得实施行政行为。因此，享有行政权力的主体往往应当通晓现行相关法律规定，并能领会其意旨，时刻检视其行政行为的合法性。唯有如此，才能切实贯彻行政行为的合法性原则。从具体的内容来看，法律优位原则既指行政须符合形式意义上的法律规定，即不得抵触成文法的规定，包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、行政规章、自治条例和单行条例，遵循法定正当程序，也指行政须符合实质意义上的法律规范，即符合一般法律原则的目的和精神，其中便包括了不成文法所包含的一般法律原则。

其二，法律保留原则。法律保留原则是指行政机关的行为仅于法律授权的情形下才能实施，即一切行政行为必须有法律上的依据，否则，便会引起相应的政府责任。该原则也称为“积极意义的依法行政原则”。从理据上来看，法律保留原则主要承袭了民主原则、法治国原则和权力制衡原则的精神内涵。依据民主原则，对于国家重要事项尤其涉及人民重大利益的事项应当由代表人民的立法机关进行立法，因而法律保留原则中的“法律”一词指的是狭义上的概念，即指立法机关制定的法律。^[16]依据法治原则的要求，国家与人民之间的关系应当受到法律的规制，为维持这种关系的安定，法律规定通常都具有明确性和可预见性。而法律保留原则要求行政行为必须依法进行，使得行政行为具有可预见性及可估量性。因此，政府责任的产生是可以预见和估量的。依据权力制衡原则，为防范行政权的独大和专断，部分国家事务应当由立法机关决定，以法律作为行政干预人民自由权利的前提（执行名义），产生节制权力的作用，这也体现了宪法保障人民基本权利的机制。但是，这并不意味着法律保留原则是绝对的，事实上，“除了涉及基本政治经济制度，特别是涉及公民基本权利的，必须由立法机关制定法律予以调整的以外，许多国家立法机关一般都通过法律授予行政机关制定必要规则、调整相应管理和服务活动的权力”。^[17]我国亦是如此。依据我国《立法法》第8 条、第9 条^[18]的规定可知，有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项属于法律的绝对保留事项，即只能由法律进行规定，其他法律规范不得对涉及的相关事项进行规定，属于第8 条规定涉及的事项则属于法律的相对保留事项，在法律未规定的情况下可以授权行政法规予以规定。可见，法律保留原则兼具民主与法治的要素。而为了保障民主，法律保留原则隐含两个方面的要求：一是授权禁止；二是规范密度的要求。前者派生出“授权明确性原则”，即立法者在必要时委任行政机关制定相关法律规范，应当明确其授权的目的、范围和内容；后者衍生出“法明确性原则”，即法律规定本身应具体、明确，避免空泛、笼统，致使行政主体因享有过大的自由裁量空间而滥用权力。

（二）生发之根据：责任法定

“责任法定是一项萌芽于古代、确立于近代、普及于现代，受到一切文明民族尊重的法治原则。”^[19]即责任必须受到法律的规制，“任何脱离法律规定的责罚都是非法的”^[20]，对责任主体实施和追究法律责任的程序都必须依法进行，包括是否追究法律责任、追究何种法律责任以及怎样追究法律责任都必须严格依据法律的规定进行。^[21]“任何实施和适用责任的主体都无权向任何责任主体实施和追究法律明文规定以外的责任。”^[22]正所谓“法无明文规定不为罪”“法无明文规定不处罚”，这便是责任法定原则的典型代表。一般而言，政府责任是指法律规范上对行政主体及其公务人员违法行为的否定性的法律后果，主要表现为一定权益的限制和剥夺，涉及责任主体的重大权益。责任法定对于政府责任而言同样是必需的。(www.xing528.com)

具体而言，我们可以从以下几个方面对政府责任法定展开阐述：（1）就理论逻辑而言，政府责任生发于依法行政原则，而责任法定是依法行政原则的内设要求——它“不仅要求行政上的义务人严格按照行政法律规范来履行其应履行的义务，而且要求对违反行政法律规范的义务人追究责任，必须依法进行”。^[23]对于政府责任来说，责任法定契合依法行政的精神内涵，遵循责任法定原则符合政府责任生发的理论逻辑。（2）就因果逻辑而言，政府责任是法律规范违反所引起的否定性的后果，即法律规范违反是引起政府责任的“因”，而政府责任是被引起的“果”。依据法律规范的逻辑构造，其内部主要由行为模式和后果两个要素组成。其中，行为模式包括作为和不作为的行政义务，而后果是因违反行为模式设定的义务所引起的结果。基于此，法律义务成为法律责任生发的前提条件，违反法律义务所要求的行为模式则成为法律责任生发的前因行为。政府责任作为一种特殊的法律责任，同样依循着该因果逻辑，即政府责任的生发逻辑内含在法律规范之中，而因果关系处于同一进程，既然“因”——行为模式和义务由法律规制，那么“果”——责任也应当由法律进行规制，如此才符合因果逻辑的同一进程。（3）就设定功效而言，责任法定是对法律权威的维护和保障。试想一下，行政行为由法律进行规制，但违法行政行为所引发的后果却排除在法律的范围之外，换言之，即违反法律规定所引发的后果不具有法律强制效力。如此一来，该后果的落实便只能依赖于责任主体的自觉或是公众舆论的软性压力，而不具有强制执行的效力。这样会消解违法后果给行为主体带来的惩戒作用和给其他潜在违法主体带来的警示效果，减弱法律的权威性，甚至导致法律形同虚设，反向冲击依法行政的可行性。政府责任法定则可避免这样的困境，即将政府责任纳入法律的规制范围，赋予其强制执行的效力保障，维护违法行政行为的法律否定性色彩，当行政主体及其公务人员不依法承担政府责任时，可强制其执行，甚至对该行为进行惩戒，巩固法律的权威。据此而言，责任法定不仅有利于保障政府责任的落实，同时也是对法律权威的维护，有助于实现法律对违法行为所带来的惩戒和威慑效果。（4）就利害关系而言，政府责任产生于行政主体与行政相对方的行政法律关系之中，一般情况下是针对行政主体于行政相对方所实施的利益侵害行为的惩戒责任，既涉及行政主体的权益限制或剥夺，也涉及行政相对方的利益保障，事关重大。出于尊重行政主体权力和维护正常行政活动秩序的考量，同时也出于保障公民利益的目的，政府责任理应纳入法律保留的范围当中，由代表人民的立法机关统一制定法律进行规制。（5）就司法实践而言，催生政府责任的必要条件之一便是法律的明文规定，因而责任法定也成为其生发的机理之一。在司法实践中，政府责任必须于法有据，不能恣意妄为。一般情况下，政府责任主要是依据《国家赔偿法》《行政诉讼法》《公务员法》《监察法》等法律规范的规定而产生。而这些法律规范中也包含了政府责任的范围、承担方式、追责主体、追责程序、责任对象以及救济程序等具体的事项规定。可以说，从政府责任的生发到追责再到实现都属于法律的规制范围，即政府责任“从出生到死亡”都须法定。

（三）生发之条件：法定事由

政府责任的产生因循了依法行政和责任法定的原理，而触发政府责任的直接原因在于法定事由的存在。如果说前两项原则是政府责任蓄势待发的理论铺垫，那么，法定事由便是开启政府责任的密码钥匙。

政府责任既不是凭空产生，也不能任意施加，它必须“事出有因”，而此因即是法定事由的存在。一般情况下，引发政府责任的法定事由是指行政主体及其公务人员违反法律规定的义务，实施了违法行政行为或严重不当的行政行为，造成公民利益损害或是公共利益损失的情况。随着社会生活的复杂和多样化，政府责任的法定事由也逐渐增多而不限于此。具体而言，我们将引发政府责任的法定事由归纳总结为以下几类事项：（1）行政违法事由，即行政主体及其公务人员违反法律规范义务但又不构成犯罪的行为，主要包括政府侵权、政府失职以及政府渎职行为。（2）行政不当事由，即行政主体及其公务人员在自由裁量权范围内行使职权，却明显不符合行政法律规范保护目的，并损害行政相对人利益或是公共利益的行为。（3）行政违约事由，即行政主体与公民、法人或其他主体成立合同关系，行政主体作为合同的一方，实施损害另一方合同主体利益的事项。（4）特定行政合法事由，该事由并不因行政主体的行政行为有任何不妥而引发政府责任，而是因为在某些特定行政活动中，基于公共利益的需求而损害到个别私主体的利益，出于公平、正义原则的考虑由行政主体对相应私主体承担一定的补偿责任，以弥补其受到的损失，从而引发了相应的政府责任。

如同刑事责任一般，其形成和确立必须“以犯罪事实为依据”“以法律为准绳”，政府责任也是如此，其形成和确立也必须存在相应的法定事由，并依据法律规定进行。可以说，催生政府责任的机理不仅包含一定的理论依据，同时包含了一定的事实基础。其中，法学原理孕育了政府责任的形成，而法定事由则直接催生了政府责任，在两者的交相作用下，政府责任得以形成和确立，缺乏任何一项机理政府责任都无法生成。