政府责任的非正式渊源和法理责任

政府责任除了以上七种在我国法律体系中具有正式效力的法律渊源之外，还存在着以下几类非正式法律渊源。

（一）判例

判例是“可以作为先例据以决案的法院判决”。^[12]此种法律渊源主要盛行于英美法系国家，一般不为大陆法系国家所承认，这主要是源于两种法系不同的法律信仰。当然，这种区分并不存在天然的界限，也有例外情况，如法国通过行政法院判例建立了行政赔偿责任体系，而美国除了行政判例之外，还以成文法形式规定了行政主体的政府责任。在我国，一般不承认判例的效力渊源，但是这并不能否认判例尤其是具有广泛影响力的判例，在政府责任的体系构成中具有不可忽视的作用。

（二）惯例

作为政府责任渊源的惯例主要为行政惯例，行政惯例不同于民间惯例，行政惯例的形成条件是成文法没有明确规定，且存在着一个持续相当时间的行政“做法”，并获得了一定范围内民众的普遍确信和为法院生效判决所确认。^[13]行政惯例广泛存在于行政和司法实务之中，是政府责任非正式渊源的重要一员。

（三）法理

在公法特别是宪法与行政法的发展历程中，权威的公法学理论和学说在推动法治进程中有着举足轻重的地位和作用。即使是西方发达资本主义国家，在法院审判宪法与行政法类案件时，权威的公法学理论和学说也时常被直接引用，这些理论和学说通过引用被转换成了判例的一部分而使之具有了法律效力。在目前我国政府责任体系不完善之时，政府责任方面的法理作为一种基础性成果，对政府责任的规制与处理、政府责任法典的制定具有导向性作用。因此，法理也是政府责任不可忽视的非正式渊源。

典型案例3-1：钟某诉北京市工商行政管理局某分局行政不作为案^[14]

【裁判摘要】

在行政管理领域，行政机关的职责既有分工也有交叉，法定职责来源既可能是本行政领域的法律、法规、规章和规范性文件，也可能是其他行政管理领域的法律规范，甚至可能是行政管理需要和行政惯例。有关食品生产、流通环节的监督管理职责由工商机关改由食品药品监督管理部门承担，但职责调整的初始阶段，人民群众未必都很清楚，工商机关发现群众对于食品安全问题的举报事项属于其他行政机关管辖的，应当移送相关主管机关，不能一推了之。积极移送也是一种法定职责。

【相关法条】(www.xing528.com)

《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第15 条

《中华人民共和国行政诉讼法》第54 条、第61 条

《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉 若干问题的解释》第56 条

【基本案情】

2013 年12 月27 日，北京市工商行政管理局某分局（以下简称甲工商分局）接到钟某的申诉（举报）信，称其在通州家乐福购买的“北大荒富硒米”不符合《预包装食品营养标签通则》的规定，属不符合食品安全标准的违法产品，要求甲工商分局责令通州家乐福退还其货款并进行赔偿，依法作出行政处罚。同年12 月30 日，甲工商分局作出《答复》，称依据该局调查，钟某反映的食品安全问题目前不属于其职能范围。钟某于2014 年1 月8 日向北京市工商行政管理局提出复议申请，该机关于同年4 月2 日作出复议决定书，维持《答复》。钟某不服，以甲工商分局为被告提起行政诉讼，请求确认该分局所属工商局处理举报案件程序违法并责令其履行移送职责。

【裁判结果】

北京市通州区人民法院一审认为，依据国务院食品安全办、国家工商总局、国家质检总局、国家食品药品监管总局的食安办（2013）13 号《关于进一步做好机构改革期间食品和化妆品监管工作的通知》《北京市人民政府办公厅关于印发北京市食品药品监督管理局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》等文件规定，目前北京市流通环节的食品安全监管职责由北京市食品药品监督管理局承担，故被告甲工商分局已无职责对流通环节的食品安全进行监管，且其在接到原告钟某举报时应能够确定该案件的主管机关。《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第15 条规定，工商行政管理机关发现所查处的案件属于其他行政机关管辖的，应当依法移送其他有关机关。本案中当被告认为原告所举报事项不属其管辖时，应当移送至有关主管机关，故判决被告在十五个工作日内就原告举报事项履行移送职责，驳回原告其他诉讼请求。甲工商分局不服，提出上诉，北京市第三中级人民法院二审以相同理由判决驳回上诉、维持原判。

【裁判理由】

法院生效判决认为：食安办13 号通知第五项规定，自通知下发之日起，有关食品生产、流通环节和化妆品生产监管方面的投诉、举报、信访等事项由国家食品药品监管总局承担，各省、自治区、直辖市的该类工作，按照各地机构改革进展情况，随职责划转进行交接。同时，《通知》明确，北京市食品药品监督管理局是负责本市食品（含食品添加剂）、药品（含中药、民族药）、医疗器械、保健食品、化妆品监督管理的市政府直属机构，挂北京市食品药品安全委员会办公室牌子。据此，有关食品生产、流通环节的监督管理职责由食品药品监督管理部门承担，甲工商分局作为工商行政管理部门已无上述监管职责。本案中，钟某向甲工商分局申诉（举报）其在通州某超市购买的某牌大米外包装标注的硒含量不符合《预包装食品营养标签通则》规定，属不符合食品安全标准的违法产品。虽然甲工商分局对钟某作出《答复》称依据该局调查，钟某反映的食品安全问题目前不属于该局职能范围，但根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第15 条规定，工商行政管理机关发现所查处的案件属于其他行政机关管辖的，应当依法移送其他有关机关。因此，甲工商分局在发现所查处案件属于其他行政机关管辖时，负有移送其他有关机关的法定职责。本案中甲工商分局没有履行移送的法定职责，故一审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第54 条第（三）项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉 若干问题的解释》第56 条第（四）项之规定，判决甲工商分局在15 个工作日内就钟某举报事项履行移送职责并驳回钟某的其他诉讼请求正确，本院应予维持。甲工商分局关于案件未进入查处程序，故其没有移送职责以及无法确定案件移送机关的上诉理由缺乏事实根据及法律依据，其上诉请求本院不予支持。