公私法域政府责任关系解析

“公法和私法的划分起源于古罗马法并在欧洲大陆法系国家得以继承和发展。”^[48]从现实起源来看，公私法的划分是因市民社会的发展，逐渐与政治国家相分离的产物，因而促成理论上的公法与私法之分，正如罗马法学家乌尔比安所言：“公法涉及罗马帝国的政体，私法涉及私人利益。”^[49]因而可以说，“公法与私法的关系取决于政治国家与市民社会的关系”；“有什么样的政治国家与市民社会的关系，就有什么样的公法与私法的关系”。^[50]就此而言，我国公私两个法域的关系同样取决于现实政治国家与市民社会的关系。从理论上来说，公法的本质在于对公权力的控制，涉及的法律关系主体一定有国家公权力主体的存在，譬如宪法、行政法和刑法即属于典型公法；而私法的本质在于保障权利，涉及的法律关系主体一定是有具有意思自治的私权利主体存在，譬如民法则属于典型的私法。由此可见，公法与私法的不同也是显而易见的。然而，两者却并非理论上看似的泾渭分明。随着自由经济的发展，政治国家与市民社会的划分逐渐走向交叉与融合，既存在政府对市民社会的干预，也存在市民社会对国家政治责任的承担；而在理论界，由于法律价值观的变化形成了新的法学理论，使得大陆法系国家公私法的分类在20 世纪发生危机，逐渐模糊了公法与私法的界限，出现两种法域的交融。^[51]因而，公法与私法的关系其实是在对立中逐渐走向融合的关系，而这种对立又统一的关系在政府责任的话题上表现得尤为深刻。

（一）公私法域政府责任的区别

对于公法与私法的本质区别，乌尔比安曾经指出，公法是有关罗马国家稳定的法，私法是涉及个人利益的法。事实上，它们有的造福于公共利益，有的则造福于私人利益，即公法与私法的本质区别在于，公法是涉及公权力并服务于公共利益的法，而私法是涉及私权利并服务于个人利益的法。因此，分属于公、私法域中的政府责任也存在诸多差异。就公法域中的政府责任而言，它是因控制权力以服务于公共利益的需求而存在。权力天然具有滥用和扩张的趋势，这是一条亘古不变的真理，如同孟德斯鸠所说：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一种经验。有权力的人们使用权力一直遇到有界限的地方才休止。”^[52]而权力最终必须通过人来行使，人性中存有贪婪和欲望等恶性成分，由此造就权力天然的腐败特性。在公法域中，一方面因公权力主体与私权利主体的法律地位强弱对比明显，加剧了公权力腐败和扩张的趋势，另一方面因公共利益保障的目的需求，必须对权力形成有效的控制机制，因此，形成以权力—责任为基本法律关系的格局。权力必须与责任相挂钩，受到责任的约束。而政府责任的存在却不仅仅是为了制约行政权力，更重要的目的在于规范行政权力的行使，从而保障公共利益。就私法域中的政府责任而言，它是在意思自治的基础上因违背权利主体双方所形成的平等、协商法律关系而招致的否定性后果，根本目的在于对私权利的保障，并服务于私人利益。在私法域中，私主体处于平等的法律地位，任何一方都享有权利并应承担相应的义务，因此，权利—义务是为基本的法律关系。而政府作为私主体的身份存在于私法域中，不具备公主体的特权和优先性，它在享有权利的同时应承担相应的义务。当政府违背私主体之间的平等协商关系，破坏意思自治所形成的自由约束机制，则需承担相应的否定性后果。这种否定性的后果即是政府责任，它存在的目的在于约束政府的私主体行为，以保障其在私法域中的义务履行，从而维护与其存在法律关系的私主体权益。(www.xing528.com)

（二）公私法域政府责任的联系

“从事物本身的性质来讲，公法与私法同为一个国家法律体系的两极，不可能没有相互联系的地方，这是任何事物都具有的基本特性。”^[53]因此，两个法域内的政府责任也同样存在相互联系的地方。从政府的特性来看，其天然与权力相联系，由此也决定其一般的身份是出现在公法域中。但随着民主、法治理念的深入发展，政府职责的扩大，服务行政和温和行政的现象逐渐增多，并成为当今行政管理的大势所趋。而表现尤为显著的则体现在行政规制的手段方面，命令和控权等强权式的行政手段逐渐淡化甚至是退出，以合同为核心的平等协商的方式得到更多的推崇和应用，甚至在立法阶段引入民主协商的理念和机制，出现“协商立法”，行政法由原来的单方强权式法律转变为“行政合作法”。^[54]由此，也带来了两个法域中政府责任的变化。从政府责任的原始逻辑来看，它是国家与公民关系的均衡制约机制^[55]，即通过控制国家公权力来保障公共利益，因而政府责任带有明显的公法属性。但随着公法与私法之间的融合，行政管理手段的私法化，政府责任也产生了一定的异化——公私法域中的政府责任出现交融的现象，即在行政管理的过程中，政府可以多重身份存在，既可以是公主体的身份也可以是私主体的身份。当政府以公主体身份出现时则涉及公法域中的政府责任问题，当政府以私主体身份出现时则涉及私法域中的政府责任问题，两法域的政府责任在同一行政管理过程中并行存在，并非如传统法域中的泾渭分明。而私法域中的政府责任在一定程度上也弥补了公法域中政府责任的不足——内涵权力与权利的不平等关系，它使得政府责任的法律关系回归到权利与权利的平等关系，更加有利于对权利的保障。从另一个角度来看，两法域中政府责任的最终的目的都具有一致性，可谓殊途同归。如果说“没有救济就没有权利”是一条法治的公理的话，那么，“没有责任就不可能有权利的真正实现”。^[56]从表面上来看，公法域中的政府责任是为了控制公权力，深入分析可知，其本质是通过约束权力防止对权利产生侵害，由此形成对权利的间接保障——正契合了私法域中政府责任的目的所在。