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审慎谦抑:2020司法态度对民间投资与民营经济发展的影响

时间:2023-08-12 理论教育 版权反馈
【摘要】:具体而言,意味着要综合行为方式、主观心态、违法后果等多种因素进行考量。《刑法》第225条第四项表述为“其他严重扰乱市场秩序的行为”,很显然,“严重”与否决定了究竟是一般违法还是刑事违法。根据同类解释规则,某项经营行为的法益侵害程度只有在与《刑法》第225条前三项达到程度相当性时才可以做出有罪认定。

审慎谦抑:2020司法态度对民间投资与民营经济发展的影响

民营企业因为其非公有制性质而被烙上“原罪”的印记,一些地方的司法机关在处理个案时常常混淆罪与非罪的界限,动辄使用刑事手段打击民营企业,如何在司法实务中祛除民营企业“原罪”的胎记,从而保障其与国有企业获得同等的法律处遇?

一方面,明晰财产归属权,慎用强制措施。第一,须区分清楚企业的单位财产与个人财产(《刑法》第三十一条)、合法财产与违法所得财产(《刑事诉讼法》第一百三十九条),以及涉案人财产与其家庭成员财产(《刑法》第五十九条);第二,对查封、扣押的财物,按照法定要求开列清单,不得擅自使用、调换或损毁(《刑事诉讼法》第一百四十条),经查明与案件无关的,应在三日内解除查扣押、冻结措施,及时退还(《刑事诉讼法》第一百四十三条)。第三,由于经济犯罪中的犯罪嫌疑人人身危险性较小,往往缺乏羁押必要性,因此应当慎用拘留、逮捕等强制措施;符合取保候审、监视居住条件的,应依法适用,最大限度较少刑事强制措施对民营企业的负面效应。

另一方面,追求社会效果与法律效果的统一。法律效果的内涵不言自明,而所谓社会效果,是指通过法律适用,使法的本质特征得以体现,实现法的秩序、自由、正义、效益等基本价值的效果,进而使法律适用的结果为社会公众所认同。上面诸多数据已经表明,民营企业是纾解社会就业压力的最重要途径,民企一旦出现停业甚至破产,巨大的失业率将会引发社会的秩序失衡。(www.xing528.com)

不论是传统刑法理论中的“社会危害性”概念,或者德日刑法理论中承载“不法”的“法益侵害性”概念,都将违法的“量”(亦即程度)作为两种不法的划分标准。具体而言,意味着要综合行为方式、主观心态、违法后果等多种因素进行考量。《刑法》第225条第四项表述为“其他严重扰乱市场秩序的行为”,很显然,“严重”与否决定了究竟是一般违法还是刑事违法。根据同类解释规则,某项经营行为的法益侵害程度只有在与《刑法》第225条前三项达到程度相当性时才可以做出有罪认定。在此意义上,“提供有偿删帖服务”“经营小产权房”等行为在“严重”程度上无论如何都难以与刑法业已规定的“买卖外汇”等非法经营行为同日而语。当然,判断违法之“量”时,不可避免地赋予了司法者自由心证的空间,此时,司法者应当心中充满正义,目光往返于生活与规范(包括行政规范和刑法规范)之间。概言之,一旦难以判断某项经营行为是否属于刑事违法时,便可以考虑将其纳入行政法规制范畴,进而做出无罪认定。

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