立罪至后的立法原则：战胜困境！

诚然，刑法有必要规制危害市场秩序的行为，非法吸收公众存款罪、非法经营罪在一定时期内仍有存续的合理性，但在具体的立法技术上须有所注意。

针对我国经济刑法领域中的一些乱象，储槐植教授指出，“立法上存在无序、失范的问题，在没有取得规律性认识，没有动用民商法、经济法和行政法手段予以有效调整的情况下，就匆忙予以犯罪化，纳入刑罚圈，使刑法的触须不适当地延伸到经济活动领域”。由于动辄牵涉国民的自由乃至生命，最后手段性与二次规范性是刑事法的一大重要品性。在此意义上，刑法必须充分尊重市场经济的自由竞争，不得随意干预。唯有兼容并蓄的经济政策下才能最大程度激发企业家的创新活力。正如陈兴良教授所言，“刑法是一种不得已的恶——只能不得已而用之，此乃用刑之道也”。社会的本质是一个具备自主性的系统，它能够自发趋向最有序的格局。因此，面对千姿百态的经济问题，采用经济手段进行调节是第一选择。

在电影《我不是药神》中，其事件原型陆勇为降低治疗成本，从印度帮病友代购抗癌药物“格列卫”，按照公诉机关的指控，陆勇帮忙代购的属于《药品管理法》所禁止的“未经批准的境外药品”。其实，公诉机关的定罪过程隐含着一个错误的逻辑——前置行政法规与刑法的违法性具有同一性。本案中，尽管陆勇代购未经批准的境外药品属于行政违法，但这些药品均是经过临床验证具有良好疗效的救命药，并不具有刑事违法性。(www.xing528.com)

再以非法经营罪为例，犯罪的本质是侵害法益，非法经营罪背后的规范保护目的则是专营专许制度。但是，对国家专营专许制度的保护并不能仅仅倚靠刑法，这种法益的保护更需要行政法等其他法律部门的共同支撑，此时刑法仅仅是一种“不得已而用之”的后盾。与英美法系国家不同，我国采取单一刑法典的立法体系，将经济犯罪全部囊括在现行刑法典中。经济犯罪往往都有前置行政法规，这依赖于结合其他法典进行违法性判断。正是基于这种立法理念，《刑法》第225条规定的非法经营罪之罪状才有了“违法国家规定”的首要前提。然而，如前文所述，不少司法解释屡屡突破这一前提，在相应“国家规定”暂付阙如的情形下仍然径行“创造”某些非法经营的行为类型。因此，破除刑法万能主义之盲目，理性看待刑罚的双面性，在立法以及司法解释的制定上坚守行政违法与刑事犯罪的二元标准，始终对刑法介入经济领域保持高度克制的态度，尽可能为司法机关提供明确科学的法律依据。