商事仲裁程序法适用的非地方化学说

在传统的国际商事仲裁中，仲裁地法在确定仲裁员的资格、组成仲裁庭、进行仲裁程序以及实体法的适用等问题上拥有无可争辩的权威。^[7]然而，随着以仲裁方式解决国际商事争议的普遍化以及制度本身的国际化，仲裁的当事人和仲裁庭与仲裁地的关系之确定存在偶然性，当事人或者仲裁机构选择某一地点作为仲裁的地点，很可能纯粹是出于中立的考虑或者对当事人便利的考虑，丝毫不是为了将仲裁程序置于仲裁地法律制度之下。在此情况下，仲裁地程序法自然适用于仲裁程序的原则就受到了挑战，一些西方学者提出了国际商事仲裁的“非地方化”学说。

（一）“非地方化”学说的含义及其产生

国际商事仲裁的“非地方化”学说基本观点是，国际商事仲裁不应受到互有差异，有时可能是不适宜国际商事仲裁的仲裁地国内法的约束，当事人以及仲裁庭均可以适用仲裁地以外的程序规则作为规范国际商事仲裁的程序法。

“非地方化”理论主要为仲裁庭适用仲裁地以外的程序法提供理论依据，使之在偶然性选择仲裁地点时，免受仲裁地法当然适用的束缚。所以，尽管有学者将这一理论涵盖程序法和实体法两方面，笔者认为它主要甚至唯一应该讨论的是程序法“非地方化”的问题。因为对实体事项的外国法适用早就不是什么新问题，即使必须依据本国程序法审理涉外案件的各国法院，也必须在一定程度上适用外国的实体法；冲突规范的存在就是为了研究内国法院或仲裁机构适用外国实体法的问题，以妥善处理涉外的民事和商事纠纷。

“非地方化”学说源于20世纪60年代的两个著名国际仲裁案：“阿美石油公司”案和“德士古”案。

在“沙特阿拉伯诉阿拉伯美国公司”（Saudi Arabia v．Aramco）一案中，^[8]1955年，沙特阿拉伯与阿拉伯美国石油公司（Arabian American Oil Company，简称阿美公司）订立一份协议，根据此项协议，阿美公司获得开采石油的30年优先权；此后，沙特阿拉伯又与其他公司订立了相同的协议。阿美公司认为新协议与其优先权存在抵触，故将此争议交付临时仲裁庭在瑞士日内瓦仲裁。仲裁庭认为，鉴于沙特阿拉伯的主权豁免，仲裁庭在仲裁时不可能对一个国家强行适用不同于其本国的程序法，因此决定适用国际法。这是在国际商事仲裁中在程序法适用的方面依据“非地方化”理论作出的第一个案例。

在20年后的“德士古海外石油公司和加利福尼亚石油公司诉阿拉伯利比亚共和国政府”［Texaco Overseas Petroleum Company（US）and California Asiatic Oil Company（US）v．The Government of the Libyan Arab Republic］中，^[9]审理该案的独任仲裁员也认为当事人的意图是仲裁应与仲裁地法院的管辖保持一定的距离。该独任仲裁员同样支持前述案件中仲裁员表达的“将仲裁提交给某一特定国家，然该国法律一般是但并非必然是仲裁进行地的国家的法律”的观点。仲裁的程序规则应由当事人协议决定，这是国际法的一项原则，如果当事人未就程序问题达成协议，那么程序规则也可以由仲裁庭来作决定，而不受仲裁地法的影响。

这两个案件在程序法的适用上冲破了程序问题必须受制于仲裁地法的原则。尽管两案具有特殊性，即当事人之一均为主权国家，仲裁员感到对此类案件适用不同于主权国家本国的程序法存在法律上的障碍，最终决定适用不同于仲裁地法的国际法，但毕竟首次冲破了仲裁程序自然且强制性地适用仲裁地法的传统原则的藩篱。“非地方化”的理论起源于以国家为一方当事人的商事仲裁，随着实践的发展，这一理论逐步发展为主要适用于一切私人间的国际商事仲裁的一种学说。

（二）国际商事仲裁“非仲裁地化”学说的理论分析

传统的仲裁地法自然适用原则的基本理由在于仲裁地的程序法自然适用于仲裁程序，对当事人具有确定性和可预见性，并且也有助于仲裁裁决的承认及执行。关于前者，因为仲裁地的法律可以为仲裁提供明确的程序上的规则，这些规则会受到相应法院的监督，以保证其稳定性和严肃性。如果当事人在仲裁过程中需要法院的帮助，不能设想仲裁地的法院会适用其他国家或者国际性的规则来行事。关于后者，1958年《纽约公约》将裁决的承认及执行与仲裁地法律紧密地联系了起来。其第5条第1款第5项规定，若仲裁裁决被仲裁地所在国或裁决所依据法律的国家的主管机关撤销或停止执行，则执行地国法院可以拒绝承认及执行有关的仲裁裁决。这样，判断仲裁裁决是否具备承认及执行的条件，很大程度上取决于仲裁地的法律。

然而，伴随着仲裁制度的国际化趋势，当事人意思自治精神受到了各国法律越来越有力的支持，且仲裁地点的选择越来越具有偶然性。例如，作为最著名的国际商事仲裁机构国际商会国际仲裁院，其大部分仲裁案件的审理并非在仲裁院的所在地法国巴黎，而是由当事人自行选择的国家或者由仲裁院仅出于便利选择的有别于当事人的第三国。即使当事人选择设于法国巴黎的国际商会仲裁，根本不是说当事人对法国的程序制度有多么了解，而纯粹是认为其国际仲裁院的资格及仲裁规则足以保证公正仲裁。在此情况下，一项国际商事仲裁的当事人、当事人的争议可能与仲裁地毫无关系，某一国家之所以被当事人或者仲裁庭选定为仲裁地，并非是当事人或仲裁庭试图将整个程序置于该国法律控制之下，纯粹是一种偶然因素。因此，人们怀疑仲裁程序是否必须适用仲裁地的程序法；如果仲裁地国与仲裁案件毫无关系，当事人选择其他程序法或者仲裁员决定适用非仲裁地的程序法，仲裁地国就没有必要对此类案件进行干预。特别值得指出的是，《法国民事诉讼法典》在关于国际仲裁的第五篇第1494条规定：“仲裁协议可以通过直接规定或援引一套仲裁规则来明确仲裁应遵循的程序；它也可以选择特定的程序法为准据法。如果协议没有规定，仲裁员应通过直接适用或援引法律或一套仲裁规则来确立所需的程序规则。”此条规定无疑是对国际商事仲裁“非地方化”最直接的支持。依照这一条款，在法国所进行的国际仲裁，当事人可以约定仲裁所应遵循的程序法，仲裁员也有权确立其认为合适的程序规则，在此，当事人或仲裁员完全可以排除对法国程序法的适用。再如1989年1月1日起生效的《瑞士国际私法法典》第十二章国际仲裁第182条规定明确地体现了程序法“非地方化”的学说。该条规定：“（1）当事人可以直接地或者按照仲裁规则确定仲裁程序，他们也可以按其选择的程序法进行仲裁程序；（2）当事人没有确定程序的，仲裁庭应当根据需要，直接或者按照法律或者仲裁规则，确定仲裁程序；（3）无论选择何种程序，仲裁庭应当确保平等地对待双方当事人，以及在辩论的程序里对当事人的权利进行审理。”

此外，仲裁员区别于法官的特点在于，法官的权力源于国家，然而仲裁员的权力却来自当事人的仲裁协议，仲裁明显地具有私人的性质。作为法官，他们不可能在本国境外执行公务，在履行其审判职能时必须适用本国程序法是不言而喻的，但仲裁员却很可能到本国境外执行仲裁事务，且极有可能组成仲裁庭的数位仲裁员均非仲裁地的公民，要强制性地适用他们所不熟悉的仲裁地程序法似乎勉为其难。因此赞成“非地方化”学说的人们主张，仲裁应置于“超国家的准则和权力”之下，而不必严格地受制于仲裁地的程序法是更为合适的考虑。(www.xing528.com)

主张“非地方化”的学者们认为，由于国际商事仲裁的跨国性质，裁决作出后，若败诉方不自动执行裁决，一般均需要在败诉方所在国或其财产所在国申请承认及执行，执行地国的法律对裁决的法律效力有最终的影响，所以，对仲裁程序的任何法律控制应来自执行地国的法律。

“非地方化”学说的提出确实有其合理内核。然而，这一学说也存在着难以克服的理论上的缺陷。其基本缺陷在于，若使仲裁脱离特定的国内法将导致仲裁的法律地位的不确定性，“飘浮”（Floating）于无法预料的各种法律制度之间。^[10]而现行的国际条约对仲裁裁决在仲裁地的有效性视为可以承认及执行的首要条件的之一。例如，1957年的一起案例，被申请人南斯拉夫未参加仲裁程序，仲裁庭在瑞士的瓦特州（Vaud）进行并作出缺席裁决。申请人根据该州法律在法院进行了裁决的登记。被申请人南斯拉夫即在该州法院提起撤销裁决之诉。法院未撤销裁决，而是将裁决发回登记的申请人，理由是该裁决不是瓦特州《民事诉讼法典》第516条意义上的仲裁裁决。申请人因无法在瑞士申请执行裁决，又在荷兰申请执行裁决，海牙上诉法院同样拒绝执行该项裁决。法院认为，虽然《纽约公约》第5条第1款第4项赋予当事人自由支配仲裁庭的组成及仲裁程序的事项，但裁决必须根据《纽约公约》第5条第1款第5项规定被认为是受某一国家法律的调整。既然瓦特州法院不认为该裁决是受该州《民事诉讼法典》的支配，那么，本法院认为该裁决不属于《纽约公约》所规定的在另一缔约国领土内作出的裁决，故不能适用《纽约公约》来处理承认及执行事宜。^[11]

此外，尽管仲裁是独立于诉讼的一种独立程序，鉴于仲裁的民间性质，国家司法权的支持是必不可少的。在仲裁开始时，当事人对仲裁协议的效力发生争议必须由法院依法对仲裁协议的效力作出认定；当事人在仲裁程序中申请财产保全等临时措施，仲裁庭是否有权采取此类强制措施完全依赖于有关的法律，若法律仅授权法院采取此类措施（例如中国的法律制度），法院接受当事人的保全申请，亦将依据本国法予以审查；至于在仲裁裁决的撤销和不予执行的程序中的法律适用，更是非本国程序法莫属，除非是存在国际公约。倘若仲裁脱离了特定的内国法律体系，事实上仲裁程序的进行是十分困难的，有时甚至影响裁决的效力。

最后，主张此学说的学者所提到可以普遍适用的“超国家的准则和权力”并未创立。这样，如果当事人未明确选择程序规则，难以设想仲裁庭（主要是临时仲裁庭）自己临时制定一套程序规则以应付急用。正因如此，即使该学说的倡导者对国际仲裁的这一特殊性在实践中能产生多大的影响也表示怀疑。^[12]

（三）国际商事仲裁中的程序软法

在现有国际条约、各国国内仲裁法和仲裁机构的仲裁规则之外，国际组织和仲裁机构编纂的国际商事仲裁程序软法逐渐成为国际商事仲裁中的“最佳实践”。

联合国贸易法委员会于1996年推出《关于组织仲裁程序的说明》，为在仲裁程序期间作出决定的事项提供了清单，以帮助仲裁执业人员对仲裁规则、仲裁使用的语言和仲裁地点以及与保密有关的问题作出决定，还涉及诸如庭审的实施、取证以及对裁决的备案或下达可能提出的要求等，可以在临时和机构仲裁中使用。

国际律师协会在1983年针对国际仲裁中的证据问题制定《证据规则》，并于1999年和2010年进行了两次修订。2010年将其更名为《国际仲裁取证规则》，2004年发布《国际仲裁中利益冲突指导原则》并在2014年修订，2010年发布《国际仲裁条款起草准则》，2013年发布《国际仲裁当事人代理指引》。

国际商会仲裁委员会于2007年发布《控制仲裁时间与成本的方法》，英国特许仲裁员协会在2007年公布《国际商事仲裁中当事人专家的使用指南》，国际冲突预防与解决协会2009年公布《国际商事仲裁书证披露与证人提供指南》。美国仲裁协会和美国律师协会在2004年采用了《商事争议中仲裁员道德守则》，明确规定仲裁员应该中立，只有在当事人协议的情况下，允许一方当事人指定非中立的仲裁员。

软法不是仲裁规则的一部分，是仲裁规则中没有涉及的或者当事人享有意思自治的部分。软法只有在当事人选定后才适用。当事人可以自主决定全部（部分）或选择性适用。仲裁规则和程序软法有冲突时，仲裁庭应该适用程序软法。如果当事人没有选择，程序软法只是参考，不具有约束力。^[13]