商事仲裁程序法的适用原则

（一）仲裁程序法的含义

仲裁程序法是支配仲裁的程序法律规范的总称，通常，它包含在各国仲裁法、民事诉讼法等程序法中，在普通法系国家司法判例也构成仲裁程序法的一个组成部分。^[1]

在国际商事仲裁中，仲裁程序法是仲裁程序合法、公平进行的法律保证，但在具体的仲裁过程中，如果属于机构仲裁，仲裁机构和当事人一般直接遵循的是仲裁规则。显然，仲裁机构的仲裁规则都必须符合仲裁程序法的基本原则制度，否则因仲裁规则与仲裁程序法不一致，将可能导致仲裁裁决的无效；在临时仲裁的条件下，当事人可以自行拟订与仲裁程序法相吻合的仲裁程序规则，当然仲裁庭也可以直接依据一国的仲裁程序法确定的原则进行仲裁。

（二）仲裁程序法适用的一般原则

根据国际私法上的“场所支配行为”的原则，在某个国家进行的诉讼，必须适用法院地国的程序法，迄今为止，尚无任何一个主权国家允许当事人在诉讼程序中选择程序法；而在诉讼中为了解决争议实体权利义务纠纷，则可以由当事人自行选择准据法（只要不违反法院地国的强行法），法院也可以在当事人未作选择的情况下，依据本国之国际私法规范选择合适的处理实体纠纷的准据法。

以国际私法的“场所支配行为”原则推广适用于国际商事仲裁，则认为仲裁的行为亦必须受仲裁地法律的支配，整个仲裁程序必须完全符合仲裁地的法律，否则，仲裁裁决将因此而丧失法律效力。换言之，仲裁的法律效力来源于仲裁地的法律。

就一般意义而言，仲裁地的程序法与仲裁程序的关系确实是至关重要的，而且在某些情况下是密不可分的。从仲裁协议效力的认定、仲裁文书的送达、仲裁员的资格和权利义务、仲裁员的指定及回避、仲裁程序中的临时措施、证据的收集和使用、裁决的形式，等等，无不受制于仲裁地的法律。即使在裁决作出后，仍然可能在撤销程序中受到仲裁地法院的司法审查，法院的司法监督通常还是限于仲裁程序是否存在不符合仲裁地程序法的缺陷。因此，直接适用仲裁地法作为支配仲裁程序的法律，无疑具有重要的现实的意义，从而成为仲裁庭的首选目标。^[2]

由于仲裁地法与仲裁程序的不可割裂的关系，所以，许多常设仲裁机构的仲裁规则都规定，凡是当事人选择该仲裁机构仲裁，就必须适用该仲裁机构之仲裁规则。而有关的仲裁规则，无不基于当地的程序法制定。这样，只要选择了仲裁机构，就等于必须适用仲裁地的程序法。例如，中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则（2015）第4条第2款规定：“当事人约定将争议提交仲裁委员会仲裁的，视为同意按照本规则进行仲裁。”这样，依照当事人的仲裁规则，当事人提交中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁时，既然无权选择仲裁规则，当然选择不同于仲裁地的程序法更不现实。

事实上，即使在一些允许仲裁当事人自行选择仲裁程序法的国家，一旦当事人未作明示的选择，仲裁地法也肯定是仲裁庭首先考虑适用的法律，理由如前所述。

近年来，香港国际仲裁中心和新加坡国际仲裁中心都在上海成立了代表处，进行机构和仲裁规则的推广，以便吸引更多的当事人选择使用这些仲裁机构的服务。一些当事人为了便利起见，选择国内的仲裁机构或仲裁地，同时选择适用外国仲裁机构的仲裁规则。

如果选择中国的仲裁机构，同时约定适用国际商会或者香港国际仲裁中心的仲裁规则，只要是在意思自治基础上达成的仲裁协议，且不违反公共政策，这样的约定就有效。问题是操作层面的，因为国内仲裁机构未必熟悉或愿意适用境外仲裁机构的仲裁规则。

目前对于选择国内仲裁地点，但是选择外国仲裁机构管理或者适用外国仲裁机构的仲裁规则仍存有争议。原因是仲裁地点在中国，原则上应该适用《仲裁法》，而《仲裁法》又不承认外国仲裁机构，这样就带来仲裁条文是否自我否定而无效的管辖权问题。

（三）当事人选择仲裁程序法

法律适用是要解决实体法的适用，即在当事人未作明确选择的情况下，由法庭或仲裁庭通过某些法律原则确定应适用特定国家的实体法。

然而，国际商事仲裁的特殊性表现在其当事人自愿性和仲裁庭的民间性。既然整个国际商事仲裁制度的基础是当事人意思自治精神，那么在当事人自愿交付仲裁的前提下，限制当事人自行选择仲裁所适用的程序法，确实是难以自圆其说的。这就产生了国际商事仲裁的程序法适用问题，也即当事人能否自由地合意选择仲裁程序法的问题。

基于仲裁的当事人意思自治之基本精神，以《纽约公约》、联合国国际贸易法委员会《国际商事仲裁示范法》为代表的国际性文件，以及不少国家的仲裁法或者民事诉讼法均允许国际商事仲裁当事人合意选择仲裁程序。这些国家的仲裁机构也允许当事人选择适用其他仲裁程序规则。

1．国际性文件(www.xing528.com)

《纽约公约》第5条第1款间接地表明了仲裁当事人选择仲裁程序法的权利。其中第4项规定：“仲裁机关之组成或仲裁程序与各造间之协议不符，或者无协议而与仲裁地所在国法律不符者”，受理承认及执行裁决的法院有权拒绝承认及执行有关的裁决。显而易见，在判断仲裁庭之组成以及仲裁程序是否合乎法律时，所依据的法律（程序法）首先是当事人各方协议选择的法律；若当事人未达成合意时，才援引仲裁地所在国法律。

《国际商事仲裁示范法》关于“程序规则的确定”的第19条第1款规定：“以服从本法的规定为准，当事各方可以自由地就仲裁庭进行仲裁所应遵循的程序达成协议。”在此，当事人在不违背该示范法之强行规定的情况下，可自由地协议选择仲裁的程序，此种程序既指有关仲裁机构的仲裁规则，又包括某一特定国家的程序法，甚至还包括当事人认为应予以特别关注的程序事项专门达成的共识。

2．各国国内法

《法国民事诉讼法典》第1494条第1款规定：“仲裁协议可以通过直接规定或援引一套仲裁规则来明确仲裁应遵循的程序；它也可以选择特定的程序法为准据法。”这是典型的当事人意思自治原则的体现，与上述《国际商事仲裁法》规定的精神完全一致。

《德国民事诉讼法典》第1042条第3款规定：“除此之外，当事人得自由决定或援引一套仲裁规则而决定程序，除非本编有强制性规定。”第4款规定：“当事人没有约定，且本编也没有规定，则仲裁庭应以其认为适当的方式进行仲裁。”这就表明，如果当事人明确协议约定仲裁所应遵循的程序，则依照当事人合意选择的程序；否则，应由仲裁员自行确定，当事人合意优先。显然，根据《德国民事诉讼法典》的精神，在德国进行的仲裁可以不适用德国的程序法。

瑞士在其《瑞士联邦国际私法法典》第182条第1款规定：“当事人可以直接或按照仲裁规则确定仲裁程序；他们也可以按其选择的程序法进行仲裁程序。”^[3]

除了上述国家外，英国、日本、阿根廷、南斯拉夫等国家均允许当事人合意选择仲裁的程序法。

在中国，真正意义上的仲裁制度始于1995年，以《仲裁法》的生效为标志。然而该法根本未触及法律适用问题。适用于仲裁的程序法与仲裁地无关，无疑是仲裁所特有的情形，但在我国，人们对此的认识十分有限。在我国述及法律适用时，通常是从狭义上来理解的，即认为法律适用主要是指实体法的适用，程序法的适用无从谈起。不过，从上述《纽约公约》及《国际商事仲裁示范法》的规定以及一些国家的立法来看，仲裁地法与仲裁程序所适用的程序法在某些情况下的分离是我国法院在处理外国仲裁裁决的承认及执行时必然面临的新问题。此外，在当前国际商事仲裁尊重当事人意思自治的一般趋势下，我国涉外仲裁如何解决当事人合意选择其他的仲裁规则，也需要在立法方面作相应的考虑和调整。中国国际经济贸易仲裁委员会在《仲裁规则》第7条明确规定：当事人可以选择仲裁规则，此乃顺潮流之举，可以进一步增强中国国际经济贸易仲裁委员会的国际性。不过从法理上分析，在当事人约定在中国仲裁但适用外国的仲裁程序规则，尚需法律的支持及中国法院的认可。其原因在于，除了《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》等少数例外，绝大多数仲裁规则均是由某一国家的仲裁机构基于其本国程序法制定的。假定我国国际经济贸易仲裁委员会基于当事人之合意，适用了此类仲裁程序规则，涉及此类涉外仲裁裁决之撤销以及执行的司法审查时，我国法院是否会将其不同于我国《仲裁法》的程序规则视为判断仲裁程序正当性的依据，尚难预料。尽管有学者认为，鉴于《仲裁法》第16条未将仲裁规则的适用列为仲裁协议的必备要件，按照当事人意思自治的基本原则，这样的约定应理解为有效。^[4]笔者完全赞同这一观点，既然我国的政府机关可以从《仲裁法》未明文禁止新组建仲裁委员会受理涉外案件这一点，推理出国内仲裁委员会可以接受中外当事人自愿交付的涉外仲裁案件的结论。那么同理，我国《仲裁法》也未明文禁止当事人选择仲裁所适用的程序规则，尽管该仲裁规则很可能以某一外国的仲裁法程序法为基础。但是，笔者也意识到，要使尊重当事人意思自治这一市场经济社会的基本法律精神和法律原则深深扎根于我国的立法及司法实践，特别是做到全国司法的统一性，毕竟不能一蹴而就。

3．司法实践对当事人选择程序法的态度

许多国家的司法实践都已承认了当事人有权自行选择仲裁适用的程序法。例如，一家法国公司与一家突尼斯公司订立石油运输合同。该合同是一份格式租船合同，包含有将争议交付伦敦仲裁的仲裁条款。因发生争议，当事人指定的仲裁员决定，适用法国的实体法解决争议。当事人在英国法院申请撤销裁决。英国上议院（House of Lord）判决裁决合法，因为当事人在仲裁条款中约定其实体关系应受特定国家的法律支配，而仲裁程序受另一国法律支配，仲裁庭必须适用当事人曾经提及的实体法，尽管它与程序法不同。

突尼斯公司向法国法院申请承认及执行该项伦敦作出的裁决，并获得了执行。于是法国公司向巴黎上诉法院（Paris Court of Appeal）上诉。法国公司指出，突尼斯公司先前指定的仲裁员不具备双方当事人所约定的担任仲裁员的条件，突尼斯方当事人指定替代仲裁员的时间已经超过仲裁协议规定的期限。在此情况下，根据仲裁协议之规定，另一仲裁员应作为独任仲裁员进行仲裁程序。显然，仲裁庭的组成方式与仲裁协议不符。但是，巴黎上诉法院判决道，因为这份裁决书是外国裁决，异议理由不成立。法国公司又以裁决未附具理由（Lack of Reasons）以及仲裁庭组庭方式瑕疵等原因，继续上诉于法国最高法院（Court of Cassation）。法国最高法院驳回了上诉，指出替换仲裁员是合法的，并未延误期限，而且根据英国程序法裁决不附具理由是允许的。

这样，英国法院和法国法院均十分正确地承认了当事人选择程序法的意思自治原则。

在该案以后，^[5]许多国家的法院又作出了大量判决支持当事人自行选择仲裁程序法。特别值得一提的是，英国法院素以不愿适用其他国家程序法而著称于世，从20世纪80年代起也改变了这一僵硬的态度，承认了当事人在英国进行的仲裁可以适用外国的程序法。英格兰高等法院（High Court of England）于1985年在一起诉讼案件中指出：“如认为仲裁程序必须从仲裁地的国内法获得其权威性，那是一种谬误。当然，通常仲裁程序的有效性及权限是源于仲裁地之国内法。适用的法律通常是却未必一定是仲裁程序所在地的法律。英国法与其他绝大多数外国法律制度一样，可以对发生于本国的仲裁程序实施某些控制措施而不论其程序法是什么，英国法并不拒绝仲裁程序适用不同的程序法的可能性。”^[6]

4．当事人自主选择程序法的限制

在当前世界各国仲裁制度比较普遍地规定对仲裁裁决进行程序性事项进行司法审查的情况下，各国法院对仲裁的控制差不多仅局限于程序性缺陷。程序性问题的复杂性就在于：一方面它作为一般司法制度中的程序问题；另一方面正当程序常常构成一国公共秩序的重要部分，违反了本国的正当程序原则（尽管按照其他国家的程序法是合法的）的裁决，既可能被裁决地法院基于程序不适格而撤销，又可以以违背公共秩序为理由被法院撤销。相比较而言，程序法对国家的敏感性更强。是故，当事人选择仲裁地所在国以外的程序法应该慎之又慎。

事实上，《纽约公约》第5条第1款第4项赋予当事人选择程序法的权利，在裁决的撤销程序中无法对当事人有任何实质性的意义。之所以如此，是因为仲裁裁决的撤销差不多属于仲裁地法院的专属管辖权，迄今为止尚无一项专门处理裁决撤销的国际公约，仲裁地法院常常会适用本国程序法来判断裁决的程序合法性；当仲裁地法院撤销仲裁裁决后，在任何公约缔约国的执行程序中，该项裁决均属于无效的裁决，当事人并不能基于公约允许当事人选择仲裁程序法的规定，在裁决执行阶段对仲裁地法院撤销裁决提出什么异议；最后，公约仅调整裁决执行地国之外的国家所作出的裁决之承认及执行，并不处理仲裁地所在国内的裁决之执行问题，后者通常属于内国裁决（除德国、法国等少数国家将在本国进行但适用外国程序法的裁决视为外国裁决），应受本国程序法的支配。