上海金融纠纷非诉调解路径解决

（一）解决上海金融纠纷非诉调解机制失灵的路径

上海金融纠纷非诉讼调解机制的建设不应该把重心放在建立新的调解机制或平台上，而是应该把重心放在如何整合和重配现有的平台资源，提高现有调解机制的利用效率。理论界及实务界对诸如建立上海金融纠纷调解中心之类的建议应该保持克制。具体来说，可行的路径包括以下几点。

第一，不要急于建立新的独立的第三方纠纷调解机制或平台，应充分发挥上海经贸商事调解中心的作用。调解中心的调解范围包括当事人之间在贸易、投资、金融、证券、保险、知识产权、技术转让、房地产、工程承揽、运输以及其他商事等领域的争议。^[95]按照这样的设计，现有的金融纠纷基本都可以在该中心得到解决。正如前文所述，上海经贸商事调解中心并没有发挥预想的效用，造成了资源的浪费。上海市当下金融纠纷调解工作的重点之一应该是由监管机构适当地将金融纠纷引导至该中心进行解决。

第二，不要急于建立新的行业类的纠纷调解机制，重点利用和发展已建成的保险纠纷、银行纠纷以及证券纠纷调解机制。一方面，这可以逐步改变既有制度规则供过于求的现状，提高现有制度的运行效率，以降低制度的运行成本；另一方面，也可以在这三个比较成熟的领域进行纠纷调解机制的试验，摸索出一套兼具效率与公平的纠纷调解机制，为期货、信托等其他纠纷调解机制的建立积累经验。当然，保险、银行以及证券纠纷也可以提交至上海经贸商事调解中心进行解决。有些学者建议应先在我国各金融领域建立起行业性的申诉专员制度，在时机成熟时过渡到统合型的申诉专员制度。^[96]金融申诉专员制度包括了调解制度。按照这一逻辑，该建议支持我国建立行业性调解机制。但是，这种思路仍然罔顾了我国金融纠纷解决机制效率低下的现实，故不可取。

（二）金融纠纷非诉讼调解激励机制的设置

1．行业性调解机制的激励及其误区的避免

市场性的调解机制应该有市场性的激励方法。行政性的调解机制，则应该有行政性的激励方法。“我国行业组织历史悠久，但近代以后的发展不如欧洲那样具有自治性，而是在官府的控制下发挥作用。”^[97]不论从人员配置还是经费来源来讲，我国行业组织遵循的基本是行政化的运作规律。在对行业协会性的金融纠纷调解机构的考评也体现了行政化的考评模式。最重要的表现就是行业协会性的金融纠纷调解机构所提供的调解服务相当于是一种公共产品，这种服务的价格不能根据市场机制决定。监管部门需要保证行业性纠纷调解机构有充足的经费、人员配备等。由于我国行业协会的行政化特性，这些协会通常背负了行政机构的某些功能使命。因此，我国行业协会性的调解机制的工作目标至少有以下两点。

第一，为金融消费者提供调解服务。该目标所遵循的基本准则是尊重与维护调解的基本原理和规律，严格依照调解的自愿性和处分性原则为当事人提供调解服务。在具体的制度规则方面，行业性的纠纷调解机制一方面要坚持金融消费者启动纠纷调解机制的免费原则，另一方面则应采取调解机制启动和终止的单方强制原则。换言之，启动和终止都应由金融消费者单方决定，金融机构必须接受。就裁决结果而言，应对金融机构有单方约束力，只要金融消费者接受调解结果，则金融机构必须接受；金融消费者不接受调解结果，可以继续启动其他救济机制。这种制度设计是贯彻对金融消费者倾斜保护理念的重要体现。^[98]

第二，贯彻落实政府的社会管理目标。该目标所遵循的基本逻辑是，必须维护政府社会管理目标的实现，将国家的大政方针落实到具体的调解实践中。实际上，这两个目标在特定的条件下可能会相互冲突。尤其是在我国建设和谐社会的大环境下，前一目标极容易被后一目标所裹挟。调解的过程实际上就是纠纷当事人双方达成合意的过程。通常，纠纷解决者对合意的结果更为期待，也更为主动，而纠纷当事人却常常处于被动的状态，以勉强甚至消极的态度去接受纠纷解决者的这种“偏好”。^[99]如果行业性的调解机构被赋予维稳等目标，则会进一步强化其对当事人达成调解合意的期待，纠纷当事人在调解的过程就会显得更加被动。这有可能危害调解的任意性和处分性原则，最终扭曲调解的基本原理。因此，对行业性的纠纷调解机制的激励更应该注重服务对象的评价，而不应该把社会管理目标的实现作为其主要的考核标准和激励机制。

2．市场化调解机制的激励及政府的适度干预

上海经贸商事调解中心是上海目前最主要的市场化的纠纷调解机构。该中心之所以“空转”，根本原因就在于这种制度缺乏应有的市场基础，并没有形成调解作为一种优化选择机制的运作环境。在金融纠纷调解市场，最主要的两个主体是服务提供者和金融消费者。要解决金融纠纷调解市场疲软的问题，应该从两个主体着手。

第一，市场对服务提供者的最大激励莫过于能够从其所提供的服务中获取相应的利润。《上海经贸商事调解中心收费办法》（试行）详细规定了案件登记费以及调解费的收费方式和标准。这实际上是服务提供者提供相应调解服务的价格指引，也是促使服务提供者进入调解市场的核心动力所在。上海经贸商事调解中心的收费方式与2011年在香港成立的香港金融纠纷解决中心的收费方式极为相似，例如香港金融纠纷解决中心向金融消费者提供解纠服务的价格大约是在4小时以内的，收取1 000港元或者2 000港元，超出4小时的则以每小时750港元或1 500港元的标准收取，^[100]而上海经贸商事调解中心则是每小时最低收费在3 000元以上。^[101]就服务价格来看，上海要比香港贵。有学者跟踪考察了香港金融纠纷解决中心自其成立后的半年内的运行情况，发现中心收案量偏少，主要原因之一就是服务费用的价格定得过高。^[102]价格机制在调解资源配置与利益分配功能上的失灵，必须由政府采用法律、行政等非价格手段对价格进行管制和调整。^[103]上海经贸商事调解中心收案量过小的原因之一也是因为服务价格太高，金融消费者的调解服务需求与制度供给之间出现了偏差。因此，政府对于上海经贸商事调解中心服务定价机制需要有适度干预，对调解服务收费实行价格上限管制，以激励金融消费者对该平台的选择。

第二，金融消费者的主要目的是能够从调解市场中购买到质优价廉的调解服务，能够高效地解决纠纷。但是在金融纠纷调解市场形成的初期，金融消费者对这种新型的市场化的解纠方式尚难以接受，金融消费者的纠纷服务消费意识尚未形成，在一定程度上影响了上海经贸商事调解中心的运行。上海经贸商事调解中心完全市场化运行的前提条件并不成熟，市场机制的失灵应该由政府之手予以矫正。具体的做法：其一，该机制的初创运行阶段不能完全靠服务收费制度支撑，中心应该适当降低服务费率，监管机构为调解中心向市场化过渡提供一定的资金支持。例如香港金融纠纷解决中心成立费用及前三年（2012年1月1日—2014年12月31日）的运营经费由政府、金管局和证监会提供；2015年1月1日起，中心运营经费由金融机构提供，并按公平及公正的方式进行分担。^[104]其二，监管机构、行业协会等应加强对市场化的调解机制的宣传，有意识地引导和鼓励金融消费者进入市场化的解纠市场，培养金融消费者的调解服务消费意识，提高金融消费者对该机制的认可度。(www.xing528.com)

（三）对接调解协议与仲裁裁决是强化调解协议效力的有效途径

1．调解协议与仲裁裁决对接的先例

为了克服履行调解协议自愿性低的缺陷，现实中发展出了调解协议与仲裁裁决相对接的做法。深圳证券期货业纠纷调解中心《调解规则》第17条规定：“当事人达成调解协议的，为使调解协议的内容具有可强制执行的法律效力，任何一方当事人可依据调解协议中的仲裁条款，申请深圳国际仲裁院根据其仲裁规则的规定，按照调解协议的内容依法快速作出仲裁裁决。”深圳证券期货业纠纷调解中心的特色就在于通过仲裁裁决的形式来保证调解协议的强制执行效力，这不仅保证了调解协议在国内通过法院的力量得到强制执行，而且可以依照联合国《关于承认及执行外国仲裁裁决公约》在149个国家得到强制执行。^[105]

深圳证券期货业纠纷调解中心与一般的调解仲裁对接模式都将调解作为仲裁的前置性程序，无法达成调解协议的，则直接转入仲裁模式。这与一般的调解仲裁结合模式的根本性区别在于仲裁机构对待成功的调解协议的态度上，深圳模式可以直接根据调解协议的内容制作仲裁裁决书；而一般的调解仲裁结合模式中并不能根据调解协议的内容制作仲裁裁决书，如果一方当事人反悔，则另一方当事人只能请求法院对调解书进行司法确认或者重新通过仲裁、诉讼等其他途径维权。显然，仲裁机构直接依据调解协议的内容制作裁决书的方式能够制止当事人在解纠过程中出现的反复，进而提高解纠效率。

2．调解协议与仲裁裁决对接的法理解读

深圳证券期货业纠纷调解中心将调解协议与仲裁裁决对接起来的前提是尊重当事人的意思自治，并不违背金融调解的基本运作规律。

首先，就调解协议与仲裁裁决的对接时点来看，调解中心制作调解协议后，直至当事人协议内容履行完毕之前，当事人都可以在平等协商的基础上，提请深圳国际仲裁院依据调解协议的内容制作仲裁裁决。在提请深圳国际仲裁院依据调解协议的内容制作仲裁裁决书的整个过程中，当事人的履行合意并没有破裂。而对调解协议的司法确认是在当事人的履行合意破裂之后，司法权才强势介入，此时当事人对调解协议的履行已经完全没有共识了。换言之，调解协议与仲裁裁决的对接是在当事人合意的基础上进行的，而法院对调解协议的司法确认是在当事人合意破裂之后进行的。

其次，就纠纷当事人在对调解协议和仲裁裁决相对接以及对调解协议进行司法确认中所扮演的角色来看，当事人的充分合意在前者的情况下起到了决定性作用，如果没有当事人的合意，调解协议是不可能成为仲裁裁决书依据的，在这一过程中，当事人的自愿性和处分性得到了充分尊重；而在后者的情况下，只有当事人不履行或者不完全履行协议内容时，才能提起司法确认，提请司法确认的往往只是纠纷当事人一方的单方行为，并不存在当事人双方的合意，也就是说，仅仅由当事人一方的行为即可启动国家强制力的介入。

最后，现代商事仲裁与调解的趋同性为两者在制度机理方面的嫁接提供了天然的便利条件，但又不会因此而混同两者的基本制度价值和运作机理。在国际商事仲裁领域，仲裁意思自治原则的适用范围不断扩大，选用准据法解决仲裁协议的有效性（当事人行为能力问题除外）以及决定仲裁适用的程序法。当事人享有高度的意思自治是当代国际商事仲裁发展的重要趋势。^[106]调解和仲裁的共同特点就在于高度的意思自治性。调解的意思自治性贯穿于整个调解过程，包括调解协议的履行与否都由纠纷当事人自我决定；仲裁意思自治与调解意思自治的本质差别就在于仲裁方式的一裁终局性和仲裁裁决的强制性。《仲裁法》第9条规定：仲裁实行一裁终局的制度。裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院不予受理。最高法院在（2012）民四他字第57号复函中曾表示，《仲裁法》第9条中的“一裁终局”仅指同一纠纷不能两次被受理，至于仲裁裁决是否与在先的法院判决、仲裁裁决在先决问题的认定上有所不同则属于实体问题，法院无权审查。调解和仲裁解纠过程的趋同性越来越强，解纠结果的性质将在根本上决定调解与仲裁的区别。将调解协议与仲裁裁决进行对接，也仅仅是基于纠纷当事人的自我处分权，给纠纷当事人提供了一种新的可选的解纠方式。实际采取何种解纠方式，当事人仍有最终的决定权。

对非诉讼调解协议进行司法确认的做法虽然有经验主义的合理性，但缺陷也很明显：多元立法主体（包括最高人民法院、保监会、银监会、证监会等）的利益存在多元化，“可能会造成法律冲突和互相矛盾，并且各地方、各部门有可能形成地方保护主义，破坏法律的统一性、完整性，造成公众预期混乱，进而造成一些跨地区、跨部门的交易因规则混乱而无法达成契约。”^[107]本质上，这说明非诉讼调解协议的司法确认欠缺合法性。将调解协议与仲裁裁决相对接的做法可以避免这种合法性缺失，提升调解协议的法律效力。

3．调解协议与仲裁裁决对接的现实基础及路径

将金融纠纷调解协议与仲裁裁决对接起来，一方面可以借助仲裁方式的一裁终局性和仲裁裁决的强制性解决调解协议效力软弱的问题；另一方面也能顺应纠纷解决国际化的需求。在上海建设国际金融中心的进程中，金融纠纷也必然呈现国际化趋势。上海应建立起有效的国际化的纠纷解决机制以顺应现实的需求。上海可以考虑建立调解协议与仲裁裁决对接制度。在硬件方面，上海国际仲裁中心已经建立了一套成熟的运行规则，基本可以保证相应的制度供给。此外，可以借助上海经贸商事调解中心的既有构架，在其调解规则中增添依据调解协议的内容提请上海国际仲裁中心制作仲裁裁决书的条款即可。在软件方面，经过多年的发展，上海国际仲裁中心“以独立、公正、专业、高效的仲裁服务为当事人解决争议，在国内外享有较高的声誉”。^[108]总之，上海具备建立调解协议与仲裁裁决相对接的条件。