上海金融纠纷非诉讼调解机制问题分析

（一）第三方调解机制的虚置

上海经贸商事调解中心^[71]（简称调解中心）自2011年1月成立至2012年2月，“共接待各类商事调解纠纷案件10起；咨询5起，其中出具咨询意见书3起；正式立案3起，其中办结1起，尚在办理1起，申请人撤回申请1起；协助法院工作2起”。^[72]2014年全年，调解中心共受理109件案件，其中金融借款合同纠纷58件。^[73]调解中心从成立到2014年，其收案数有较大幅度增长。但是如果将其与上海市2014年金融商事纠纷一审收案数（54 586件）^[74]相比，调解中心的收案数显然很少。更为重要的是，截至2015年，到调解中心调解的案件主要是法院的诉前调解。^[75]这说明，促使调解中心收案数增长的原因并非是纯市场因素（即在没有任何外力作用下，由当事人主动选择将纠纷诉至调解中心），而是在法院的介入或帮助下，才使得该机制的收案数有所增长。换言之，如果没有法院的干预，调解中心的市场接受度将面临严峻挑战。作为一个“始终遵循市场规律，自收自支，自负盈亏”的“民非”机构，调解中心在2014年共“收取调解费用共计111万元人民币，接受捐赠220．1万元人民币”。^[76]如此规模的营收与“遵循市场规律，自收自支，自负盈亏”的定位有很大反差，这进一步说明了调解中心利用率低的现状。当初的构想——“它将为国内企业组织以及在沪的国际企业组织和机构的商事纠纷提供快捷、高效、经济、灵活的服务，与当事人双方制定‘案结事了’的解决方案”^[77]。因实务界对该平台需求不足而未能实现。

即便如此，仍有学者呼吁要建立上海金融调解中心。^[78]上海市政府在2014年9月15日发布的《关于本市进一步促进资本市场健康发展的实施意见》中更强调，要在上海“设立第三方金融纠纷调解中心，建立公平、公正和高效的纠纷解决机制，多元化解决资本市场纠纷。”^[79]

（二）证券调解机制违反了供求关系理论

我国证券纠纷诉讼经历了驳回起诉、暂不受理、有条件受理等阶段。^[80]因为法院各种公开或不公开的“司法政策”而得不到受理的案件，不见得比诉至法院的案件数量少，^[81]在诉讼渠道不畅通的情况下，非诉调解机制应该蓬勃发展，以弥补诉讼机制的缺位。然而，直至2012年6月，中国证券业协会才发布《中国证券业协会证券纠纷调解工作管理办法（试行）》。2013年12月，上海证监局指导上海市证券同业公会设立证券纠纷调解专业委员会，旨在解决证券纠纷。证券纠纷调解机制对证券纠纷解决市场需求的迟钝反应，至少说明调解并不是市场主体最为迫切的制度需求。更何况中国国际贸易促进委员会调解中心以及上海经贸商事调解中心可以为证券纠纷提供调解服务。如果这两个纠纷调解中心再与上海市证券行业调解机制竞争案源的话，那么后者的实际功用将会被进一步削弱。

上海市证券业协会为何建立证券纠纷调解机构呢？可能的解读是上海市证券行业调解机制的设计是由某些非市场的力量主导，因为“通过自上而下的命令强制推行调解制度肯定是中国当前调解制度发展的直接动力”。^[82]这种制度设计的内在逻辑表明上海金融纠纷调解机制的建设正在上演某种有利于制度设计者的资源争夺战，而置市场需求于不顾。(www.xing528.com)

（三）司法确认非诉调解协议的法理缺失

我国法律和司法解释仅规定了对人民调解协议可以进行司法确认。2002年最高人民法院颁布的《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》第1条规定：“经人民调解委员会调解达成的、有民事权利义务内容，并由双方当事人签字或者盖章的调解协议，具有民事合同性质。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除调解协议。”2010年施行的《人民调解法》第33条第1款规定：“经人民调解委员会调解达成调解协议后，双方当事人认为有必要的，可以自调解协议生效之日起三十日内共同向人民法院申请司法确认，人民法院应当及时对调解协议进行审查，依法确认调解协议的效力。”截至目前，《民事诉讼法》及其他法律并未规定法院可以对第三方调解协议和行业调解协议进行司法确认。

2009年最高人民法院《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》20条规定：“经行政机关、人民调解组织、商事调解组织、行业调解组织或者其他具有调解职能的组织调解达成的具有民事合同性质的协议，经调解组织和调解员签字盖章后，当事人可以申请有管辖权的人民法院确认其效力。”第25条规定：“人民法院依法审查后，决定是否确认调解协议的效力。确认调解协议效力的决定送达双方当事人后发生法律效力，一方当事人拒绝履行的，另一方当事人可以依法申请人民法院强制执行。”2012年最高人民法院发布的《关于扩大诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制改革试点总体方案》第11条规定：“落实调解协议的司法确认制度。经人民调解委员会调解达成协议的，当事人根据《中华人民共和国人民调解法》第33条的规定共同向人民法院申请确认人民调解协议的，人民法院应当依法受理。经行政机关、商事调解组织、行业调解组织或者其他具有调解职能的组织调解达成的协议，当事人申请确认其效力，参照《最高人民法院关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》办理。”2012年最高人民法院、中国保险监督管理委员会联合发布的《关于在全国部分地区开展建立保险纠纷诉讼与调解对接机制试点工作的通知》，规定了当事人可以申请法院对保险纠纷调解协议进行司法确认。这些规范性文件说明最高人民法院等有扩大适用司法确认范围的倾向和趋势。

最高人民法院《关于司法解释工作的规定》第6条规定：“司法解释的形式分为‘解释’、‘规定’、‘批复’和‘决定’四种。”这说明，前述“意见”“方案”和“通知”等规范性文件并不属于司法解释的范畴。第5条又规定：“最高人民法院发布的司法解释，具有法律效力。”这种有限列举的方式否定了“意见”“方案”和“通知”的法律效力。所以，对行业调解协议和第三方专业调解协议进行司法确认的做法的法理基础存疑。