金融纠纷的非诉讼调解机制—基于上海的实证研究

2012年年初，国家发改委在发布的《“十二五”时期上海国际金融中心建设规划》中明确提出：“十二五”期间，上海国际金融中心建设的总体目标之一是：“基本形成符合发展需要和国际惯例的税收、信用和监管等法律法规体系，以及具有国际竞争力的金融发展环境。”具有国际竞争力的金融发展环境不仅应该包括前置性的规制工具选择，而且应该包括后置性的比较有效的金融纠纷解决体系。

20世纪以来，纠纷解决机制的多元化逐渐演变为发展趋势，得到迅速发展和广泛认同。^[56]例如，英国20世纪90年代启动民事司法改革，在后来形成的1999年版的《民事诉讼规则》（Civil Procedure Rules）中强调替代性纠纷解决机制的使用。从1999年《伍尔夫改革法案》（Woolf Reforms）颁布至今，英国本土的替代性纠纷解决机制得到了快速发展。这种快速发展的背景是当事人愿意以自主、快速和低成本的方式来解决他们的纠纷。调解可以使得当事人受益，通过约定得到无法通过法院判决达到的结果。对这类案件的解决，法院的效率和司法公正都取决于在案件审结之前的处理情况。降低司法系统的运作出本也是出于公共利益和国家利益的考虑。^[57]替代性纠纷解决机制不是司法系统的替代系统，而是互补系统，这一定位也使得替代性纠纷解决机制能够得到法院的支持和认可。

调解是多元化解纠机制中的一种。从这个角度而言，上海金融纠纷调解机制的建设总体上符合解纠机制的发展趋势。按照调解与诉讼的关系，可将调解进一步划分为诉讼调解和非诉讼调解。以调解主体为标准，非诉讼调解又可分为人民调解、仲裁调解、行政调解、行业协会调解、第三方专业调解，等等。这些非诉讼调解机制都可被用来解决金融纠纷。但是，国外的金融纠纷调解机制形成经验表明金融纠纷调解机制更多的依靠行业协会或者第三方专业调解等自主调解。^[58]此处讨论的非诉讼调解是指行业调解和第三方专业调解。上海金融纠纷非诉讼调解机制建设的重心也在这两种调解机制之上。^[59]

总体上看，我国学界对金融纠纷非诉讼调解机制的研究主要聚焦于应然层面的制度解释，缺少实然层面的针对制度运作现实的分析和解读，由此导致的问题表现在以下三方面。

首先，应然的视角决定了金融纠纷调解机制的设计主导和建设推力主要来自公权力机构或准公权力机构，而非当事人的真实需求。这主要是因为调解的合法性源自作为公权力的司法权的让渡和承认，以及调解的功能性在于弥补司法权的缺失和有效应用。例如，保险纠纷非诉调解自2004年诞生以来，从全国性的保险业协会到区域的保险同业公会都建立了比较全面的纠纷调解机制。保险纠纷非诉调解机制兴起的一个深刻背景就是国际社会上对非诉讼纠纷解决机制的重视与强调。^[60]我国学界在制度安排和设计的供给逻辑下，通常的研究路径是在做简要的国别制度比较研究之后，无一例外地认为我国应该引入国外的先进经验。^[61]同时，由于后现代主义与我国古代调解传统的耦合，进一步加剧了学界对调解文化的盲目信任和崇拜。^[62]这种纯理论推演忽略了保险纠纷非诉调解的现实状况，尤其忽视了当事人对非诉调解规则的内生性需求。时至今日，尚无学术成果对保险纠纷的实际运作效果进行实然层面的检验。但与保险纠纷诉讼调解制度建设类似的制度设计和理论思路却扩展到银行、^[63]证券^[64]等领域，重复着在保险纠纷领域上演的制度供给逻辑以及后现代主义所带来的虚无的文化自信。

其次，学者惯于从应然角度当然地认为对非诉调解协议进行司法确认“有效解决了以人民调解协议为代表的非诉调解协议缺少权威性、确定性和强制性的问题”。^[65]这里的逻辑仍然是司法机构对调解让渡司法权，调解分享司法权。事实上，在我国法律语境中，仅有《人民调解法》项下的人民调解协议才能被司法确认。^[66](www.xing528.com)

近年来，中国司法机关尝试扩大调解主题范围。最高人民法院、司法部于2017年10月16日发出《关于开展律师调解试点工作的意见》（司发通〔2017〕105号），在11个省市，允许一名或多名律师以调解员名义，作为中立第三方主持调解，协助纠纷各方当事人通过自愿协商达成协议解决争议。根据《民事诉讼法》《仲裁法》和《人民调解法》的规定，司法机关现在只认可由人民法院、仲裁机构、人民调解委员会以机构名义作出的调解协议，对于由人民调解委员会达成的调解协议还需经法院司法确认方具有强制执行力。即便是对人民调解协议的司法确认仍然被人诟病，原因是对调解协议加以司法确认的目的在于对协议效力的保证，而非对调解的替代。^[67]同时，对非诉调解协议进行司法确认的成果却没有及时借鉴和吸收“司法确认”制度在设计和运作中存在的教训。

实际上，对非诉调解协议进行司法确认的做法必须建立在对司法的强制性和调解的自愿性有机结合和准确把握之上。抛开对非诉调解协议的教义学依据不论，司法与调解基本原理的异质性就决定了不能对非诉调解协议进行简单的司法确认，强制性与自愿性的张力不仅会扭曲调解的一般规律，而且还会成为不当调解案件大量出现的原因，更会违背利用非诉调解方式实现诉讼分流的原初目标——对非诉调解协议的司法确认只不过是将矛盾打包转移至法院的强制执行程序，并未在实质上减少法院的压力。对于当事人来说，在形式上似乎降低了“获取正义”的门槛，提高了纠纷解决效率，实际上这种将矛盾从左口袋放入右口袋的做法又变为当事人获取正义的障碍，影响了纠纷解决的效率。

再次，对金融纠纷诉讼调解的研究呈现出两极化的趋势。其一，研究相对滞后，通常以国外制度作为研究对象和参照系，多数作品处于对国外相关经验进行译介性介绍^[68]或者论证金融纠纷非诉调解意义和合理性的阶段。^[69]其二，研究过于超前，这主要表现为基于自由市场理念利用非诉调解机制对“金融消费者”权益保护的研究方面。^[70]目前，金融消费者仍是一个内涵及外延都模糊不定的政策性概念，很难被纳入以金融抑制为理论框架的金融法律体系之中。造成这种既有滞后又有超前的矛盾主要可以归因于对金融纠纷非诉调解机制的研究脱离了中国金融纠纷非诉调解的现实，未能对金融纠纷非诉调解的“实然”状态予以准确把握。不当的超前或滞后的研究加大了成果转化的难度，使得学术研究重复集中在应然层面，而忽视实然效果。

笔者试图对这一研究视角的失衡做实然回归，强化金融纠纷解纠机制理论研究的本土色彩，坚持实证方法，对上海金融纠纷非诉调解机制运行中所存在的问题进行宏观上的诊断，并提出具有应对性的纠偏对策。本节选择上海作为研究对象的主要原因在于上海是中国的经济中心，金融生态最为发达，上海金融纠纷非诉讼调解机制所存在的问题基本上可以比较准确和全面地反映我国金融纠纷非诉讼调解机制已经存在或者可能存在的问题。这些问题的解决对于建立全国性的或者区域性的金融纠纷非诉讼调解机制具有重要的示范意义。