中国涉外仲裁程序中的证据获取方法

在《仲裁法》颁布之前，我国涉外仲裁机构在仲裁过程中并不存在可直接依据的解决证据问题的法律，长期以来一直由仲裁机构自行制定的仲裁规则作为依据，并参照适用《民事诉讼法》关于证据的规定。^[36]《仲裁法》就一般的国内仲裁和涉外仲裁作出较具体的规定，涉外仲裁机构，例如中国国际经济贸易仲裁委员会亦对其仲裁规则作了相应的修订。

（一）当事人举证

《仲裁法》第43条第1款规定，当事人应当对自己的主张提供证据。2015年1月1日施行的《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第41条也规定：“当事人应当对其申请、答辩和反请求所依据的事实提供证据加以证明，对其主张、辩论及抗辩要点提供依据。”

显然，我国法律和仲裁机构的规则要求当事人自己举证，这是与所有国家的法律及其他仲裁机构的规则是完全一致的。但是迄今为止，中国尚未颁布证据法，即使法院的诉讼也未建立起严格的证据原则，更何况现行的法律未充分保护当事人（委托律师）调查取证的权利，以及要求有关单位和个人必须提供证据或者作证的法定义务，当事人举证的落实在某些场合确有难度。

（二）仲裁庭获取证据

《仲裁法》第43条第2款规定了仲裁庭认为有必要时，可以自行收集证据。从此条规定可知，仲裁庭自行调查取证属于仲裁庭自由裁量的权力而非仲裁庭的义务，即使仲裁庭行使了这一权力，当事人的举证义务也并未免除。由于该法仅规定仲裁庭可以自行收集证据，并未规定当仲裁庭收集证据时有关的单位或个人拒绝提供证据或者拒绝作证的处理方式，但也找不到任何其他相关法律对仲裁庭调查取证的支持，故从法理上分析，这条规定并无实际意义。

2015年版《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第43条专门就仲裁庭自行调查证据的方法作出详细规定：（1）仲裁庭认为必要时，可以调查事实，收集证据。（2）仲裁庭调查事实、收集证据时，可以通知当事人到场。经通知，一方或双方当事人不到场的，不影响仲裁庭调查事实和收集证据。（3）仲裁庭调查收集的证据，应转交当事人，给予当事人提出意见的机会。在仲裁庭自行收集证据时，认为必要时应通知双方当事人到场。经通知而一方当事人或双方当事人不到场的，仲裁庭自行调查事实和收集证据的行动不受影响。在实践中，仲裁庭自行调查仅限于查看争议当事人的场所，例如工程项目的现场、争议标的物的存放地等。

当然，在必要时仲裁庭可以走访政府部门如各地的外经贸管理机关、海关、进出口商品检验机构等进行咨询，不过此时这些机关仅出于支持仲裁的意愿而提供参考性意见，并非法律意义上的作证。参考性的意见不能作为证据使用，充其量可以作为仲裁庭认定证据时考虑的一种因素。

在仲裁程序中，是否同意当事人证据调取申请的决定权在仲裁庭。^[37]在“北京易驾卓阳科技有限公司（申请人）诉致导科技（北京）有限公司”一案中，申请人请求人民法院依法撤销北京仲裁委员会于2018年11月30日作出的（2018）京仲裁字第2468号仲裁裁决书。

申请人指出，北京仲裁委员会（简称北仲）未准许申请人关于提请到财政部国库司调查民航华北七地区管理局及中国民航科学技术研究院购置事故调查处置和应急装备项目的有关真实情况的调查取证申请，仲裁程序违法。法院在裁定中指出：“关于仲裁程序违反法律规定。北京仲裁委员会《仲裁规则》第33条规定：‘当事人申请且仲裁庭认为必要，或者当事人虽未申请，但仲裁庭根据案件审理情况认为必要时，仲裁庭可以自行调查事实、收集证据。’仲裁程序中，是否同意当事人的调取证据申请决定权在仲裁庭。北仲根据案件审理情况未同意申请人的调取证据申请并不违反法律法规及《北京仲裁委员会仲裁规则》，故对申请人该项申请撤销仲裁裁决的理由，本院不予支持。”

申请人还指出，被申请人致导公司在仲裁程序中隐瞒了足以影响公正裁决的证据，致导公司向仲裁庭隐瞒了其聘用的律师事务所为主管部门财务部国库司法律顾问及其律师与相关部门工作人员关系紧密，从而导致被申请人在向财政部投诉和举报的过程中受到某种因素操纵影响的证据。双方的协议合同是胁迫所作，尤其是协议没有实质履行，销售合同的设备也不符合中标项目所需。

法院指出：“关于被申请人致导公司在仲裁程序中是否隐瞒了足以影响公正裁决的证据。被隐瞒的证据的认定标准为，该证据属于认定案件基本事实的主要证据；该证据仅为对方当事人掌握，但未向仲裁庭提交；仲裁过程中知悉存在该证据，且要求对方当事人出示或者请求仲裁庭责令其提交，但对方当事人无正当理由未予出示或者提交。申请人认为，致导公司向仲裁庭隐瞒了其聘用的律师事务所作为主管部门财务部国库司法律顾问及其律师与相关部门工作人员关系紧密，从而导致被申请人在向财政部投诉和举报的过程中受到某种因素操纵影响的证据。本院认为，申请人在仲裁程序中已经向仲裁庭提交相关证据调取申请，但是仲裁庭驳回其申请。申请人易驾公司亦未能提出证据证明符合被隐瞒的证据的认定标准的情形，故根据民事诉讼举证规则，易驾公司应承担举证不能的法律不利后果。故对申请人该项申请撤销仲裁裁决的理由，本院不予支持。”

当事人在仲裁中向仲裁庭申请调取证据的做法较为常见。仲裁机构的仲裁规则也会对此作出专门的规定，一般交由仲裁庭自行决定。如北仲《仲裁规则》第33条和中国国际经济贸易仲裁委员会（简称贸仲）《仲裁规则》第43条规定。实践中，仲裁庭准许证据调取申请的情形较为少见，更多的是仲裁庭不予同意当事人证据调取申请的情形。即便仲裁庭准许当事人的证据调取申请，仲裁庭最终能否实际调取到证据也不确定。^[38]仲裁庭不予同意当事人证据调取申请情形下，仲裁庭有时会单独就不予调取证据作出一项书面决定；仲裁庭有时也会在裁决书中一并就不予调取证据作出说明。在司法审查实践中，申请人常常会以仲裁庭不予同意证据调取申请违反法定程序为由申请撤销或不予执行仲裁裁决。法院的意见较为一致，是否准予证据调取属于仲裁庭的审理权限，法院通常不予干涉。^[39]

与当事人申请调取证据相关联的一项撤销或不予执行仲裁裁决的事由是“对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据”。根据《关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第16条的规定，隐瞒证据应同时满足下述要求：（1）该证据属于认定案件基本事实的主要证据；（2）该证据仅为对方当事人掌握，但未向仲裁庭提交；（3）仲裁过程中知悉存在该证据，且要求对方当事人出示或者请求仲裁庭责令其提交，但对方当事人无正当理由未予出示或者提交。尤其是第（3）项要求，申请人必须在仲裁中曾要求对方出示或者请求仲裁庭责令对方提交该证据。这意味着向仲裁庭申请调取证据在一定程度上成为申请人后续主张对方隐瞒证据的前置要求。本案进一步提高了隐瞒证据的适用条件，“申请人在仲裁程序中已经向仲裁庭提交相关证据调取申请，但是仲裁庭驳回其申请”，也就是说，即使申请人在仲裁程序中曾请求仲裁庭责令对方提交该证据，但仲裁庭驳回申请人请求的，其将来不得就该证据再主张对方隐瞒证据。在本案中，法院同时指出“申请人易驾公司亦未能提出证据证明符合被隐瞒的证据的认定标准的情形”，但如果申请人确实证明对方当事人构成隐瞒证据，涉案仲裁裁决是否应予撤销或不予执行？如果撤销或不予执行，如何协调仲裁庭的审理权限（是否准予证据调取申请）和法院司法监督权限之间的关系？本案中法院没有给出答案。(www.xing528.com)

（三）专家证据

《仲裁法》第44条第1款规定，仲裁庭对专门性问题认为需要鉴定的，可以交由当事人约定的鉴定部门鉴定，也可以由仲裁庭指定的鉴定部门鉴定。因此，在中国所进行的仲裁，不论其为涉外的抑或国内的案件，专家证据的获取并不一定要以当事人的同意为条件，对于是否要指定专门机构鉴定以及交给哪一个专门机构鉴定，仲裁庭具有自由裁量权。

2015年版《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第44条规定：“仲裁庭可以就案件中的专门问题向专家咨询或者指定鉴定人进行鉴定。专家和鉴定人可以是中国的或外国的机构或自然人。仲裁庭有权要求当事人，而且当事人也有义务向专家或鉴定人提供或出示有关资料、文件或财产、货物，以供专家或鉴定人审阅、检验及鉴定。”正如前文所述，当事人拒绝提供或出示有关资料、文件时，仲裁庭并无权对有关当事人采取强制措施或者予以处罚，但仲裁庭可以从当事人拒绝合作的行为中得出对其不利的结论。

在我国的涉外仲裁过程中，中国国际经济贸易仲裁委员会为了对中外合资合同或中外合作合同纠纷进行仲裁，常常就当事人的出资状况、合资或合作企业的经营状况等，委托会计师事务所或审计师事务所进行审计，作出验资报告或审计报告。为了确定作为外国投资者出资而进口的设备和物料的价值，根据国家财政部和国家进出口商品检验局1994年5月1日起生效的《外商投资企业资产鉴定管理办法》的规定，必须由设在各地的进出口商品检验局出具的价值鉴定报告为依据。

根据中国国际经济贸易仲裁委员会《仲裁规则》第44条第3款的规定，在仲裁庭指定的专家及（或）鉴定人提出专家报告和鉴定报告后，仲裁庭应将副本送交双方当事人，给予当事人对专家报告和鉴定报告提出意见的机会。任何一方当事人要求专家及（或）鉴定人参加开庭的，经仲裁庭同意后，专家及（或）鉴定人可以参加开庭，并在仲裁庭认为必要和适宜的情况下就他们的报告作出解释。

（四）法院协助获取证据

我国《仲裁法》第46条和68条分别规定了国内仲裁和涉外仲裁当事人申请证据保全的做法。凡是在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以申请证据保全。当事人申请证据保全的，如果属于国内仲裁案件，仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的基层人民法院；如果属于涉外仲裁案件，仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的中级人民法院。分析这两条规定可得出以下结论。

第一，申请证据保全的出发点是防止证据的灭失或以后难以取得，并非帮助一方当事人的取证。当事人无权申请法院协助调查对方当事人资金情况，法院保全的证据只限于申请人证据清单上列举的法院认为可以保全的证据，特别是法院的保全措施通常为扣留有关的证据、在有关的证据贴上法院封条。这些证据是否可以为申请人所用是值得怀疑的，所以从严格意义上说，它并非是一种获取证据的方式。

第二，根据案件性质的不同，采取保全措施的法院管辖的级别也不同。涉外仲裁由证据所在地的中级法院管辖，而国内仲裁由证据所在地基层法院管辖。

第三，当事人申请保全必须在提出仲裁申请之后或者同时进行，不存在仲裁前申请证据保全的可能性。当事人应当向仲裁委员会提出，由仲裁委员会将该保全申请提交给证据所在地的法院。所以，当事人不得直接向法院申请保全，仲裁庭也不得自行向法院申请保全。鉴于仲裁委员会的职权或者义务是提交当事人的申请，既不对当事人的申请是否合理进行审查，也不具体执行保全措施，更不得自行请求法院协助对有关证据进行保全，所以，仲裁委员会充其量是一个转递机构。故类似于财产保全措施，一些学者认为限制当事人仲裁前申请保全以及仲裁机构对申请的审查权，对提高仲裁的效率是不利的。^[40]

第四，虽然该法未对证据保全的执行作具体规定，但可以认为法院将适用《民事诉讼法》关于财产保全的方式执行。

为了与《仲裁法》的规定以及中国国际经济贸易仲裁委员会扩大受案范围相适应，1998年5月10日生效的《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第23条第2款规定，当事人申请证据保全，仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的人民法院作出裁定。1998年的《仲裁规则》第2条规定了中国国际经济贸易仲裁委员会可以受理外商投资企业相互之间以及外商投资企业与中国其他法人、自然人及（或）经济组织之间的争议；中国法律、行政法规特别规定或特别授权由仲裁委员会受理的争议。2005年版《仲裁规则》对先前仲裁规则规定的管辖范围进行了概括，第3条规定，仲裁委员受理下列争议案件：（1）国际或涉外的争议案件；（2）涉及我国香港特别行政区、澳门特别行政区或台湾地区的争议案件；（3）国内争议案件。2012年版《仲裁规则》第3条新增了一款规定：仲裁委员会根据当事人的约定受理契约性或非契约性的经济贸易等争议案件。最新的2015年版《仲裁规则》对受案范围的规定大体沿袭2012年《仲裁规则》的规定。然而，目前司法界意见仍坚持认为此类纠纷不具备涉外因素，故该规则仅规定仲裁委员会将申请提交证据所在地法院作出裁定，至于具体案件中由哪一级法院对保全申请进行管辖，则由仲裁委员会考虑案件的性质，按照我国《民事诉讼法》以及《仲裁法》的相应规定提交有管辖权的法院。