保全措施的实施及法院与仲裁庭之权力分离

（一）保全措施的实施条件

综合各国立法以及有关仲裁机构之仲裁规则的规定，保全措施的实施，须同时满足以下几项条件。^[11]

第一，保全措施必须由当事人提出书面申请。仲裁有别于诉讼，在诉讼程序中，如果法庭认为确有必要，有权按其职权自行采取保全措施；然而仲裁必须由当事人提出申请，否则，仲裁庭或者法院不会主动作出保全措施的决定。例如，《瑞士联邦国际私法法典》第183条第1款规定：“除非当事人已另有约定，仲裁庭可以根据一方当事人的请求，作出临时性或保护性措施的裁定。”

第二，申请保全措施要求正当的理由。当事人申请保全措施时，一般要求对另一方当事人的财产、双方共有的财产或者与争议有密切关系的财产或证据采取扣押、冻结等强制性措施，限制或禁止当事人对财产的处分。实施了保全措施后，另一方当事人之民事行为可能会受到影响，甚至被迫中断。因此，保全措施事关重大，申请人必须具有正当的理由，方能合法地申请仲裁庭或法院作出决定。一般而言，正当理由指由于另一方当事人的行为或其他原因，有可能使裁决无法执行，或者与争议的发生关系密切的证据可能灭失而影响裁决。当事人的行为属于主观的原因，例如，当事人正在或试图采取转移、变卖、隐匿争议的财产，抽逃资金，毁灭证据等，以此使裁决作出后无法执行，或者使仲裁庭难以正常审理案件。所谓其他原因主要指客观上的原因，例如争议的标的物为鲜活食品等，如果不及时处理将导致腐烂、变质或死亡，为减少损失客观上需要及时采取合理的方式加以处理。不论是当事人的行为抑或客观原因，都应该有事实根据，而不是基于主观臆断。

第三，申请人应当提供担保。当事人申请对另一方当事人采取保全措施，其基本意图是保护自身的合法权益。然而其“合法权益”是否成立，尚待仲裁庭作出裁决。如果经过仲裁庭的审理后认定，申请保全措施之一方当事人并无保全的必要，或者裁决其败诉，则因其保全申请对另一方当事人所造成的损失，必须承担相应的申请保全不当的赔偿责任。为了平等地保护争议双方的合法权益，防止保全措施被滥用，通常由作出是否采取保全措施决定的仲裁庭或法院责令申请人提供相应的担保，一旦申请保全有错误，就以其担保作为对另一方当事人的赔偿；申请人若不愿提供担保，有权决定是否采取保全措施的仲裁庭或法院应驳回其申请。

（二）决定及实施保全措施的机构

对当事人的财产或财务账册等证据实施保全措施，在任何国家都属于法律上的强制性措施，必须由依法有权采取此类强制性措施的机构作出决定并按法定程序予以实施。目前，大致可归纳为两种情况。

1．由法院作出保全措施的决定

一些国家的仲裁法或民事诉讼法规定，只有该国法院有权决定是否批准当事人提出的保全措施的申请，并实施具体的保全措施，仲裁机关或仲裁员均无权决定，更无权实施保全措施。这些国家包括奥地利、巴西、丹麦、芬兰、希腊、意大利、摩洛哥、土耳其、新加坡、泰国、日本、新西兰等国。^[12]

2．由仲裁庭和法院作出保全措施的决定

澳大利亚、比利时、加拿大、英格兰、法国、爱尔兰、卢森堡、墨西哥、荷兰、苏格兰、西班牙、瑞典、瑞士、美国等国家的法律规定，在规定法院拥有绝对的保全措施决定权的前提下，如果符合法律规定的条件，仲裁庭亦有权决定采取保全措施。这就是所谓的“并存的权力”（Concurrent Authority）。

但是，大部分国家的法律对仲裁庭决定保全措施作出各种限制性条件。例如，瑞典法律规定如果当事人的仲裁协议载明，仲裁员有权授予保全措施，但以不针对瑞典当事人或者位于瑞典的财产为限。这样，在瑞典进行的仲裁程序中，仲裁员决定采取保全措施的前提条件就有两项：一是必须有当事人明确约定；二是不得针对瑞典的当事人或位于瑞典的财产。基于这两项限制，仲裁员决定采取保全措施已经显得毫无实际意义了，除非外国的法院认可一宗在瑞典进行的仲裁案中仲裁庭所作出保全措施的决定，这种可能性是微乎其微的。再如，1986年《加拿大商事仲裁法》第17条规定，仲裁员仅对争议标的物决定采取保全措施，或者为保全措施提供担保。除此之外，仲裁员就不得采取任何其他的保全措施。(www.xing528.com)

也有国家的立法规定应当将仲裁程序的保全决定权全部或部分前移至仲裁庭。例如《德国民事诉讼法》第1041条规定，当事人无其他约定时，仲裁庭依一方当事人的申请可以命令采取对争议标的所必要的暂时措施或保全措施。

3．我国目前保全措施的决定和实施现状

我国由人民法院对财产保全申请进行审查，并决定是否采取财产保全措施以及采取何种措施。

最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（简称《执行规定》）第3条规定：“人民法院在审理民事、行政案件中作出的财产保全和先予执行裁定，由审理案件的审判庭负责执行。”最高人民法院《关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》（简称《财产保全规定》）第2条规定：“由立案、审判机构作出的裁定，一般应当移送执行机构实施；符合紧急保全的，也可由裁定作出部门直接行使实施权。”根据《执行案件立结案意见》第5条的规定，执行财产保全裁定的，案件类型代字为“执保字”。仲裁财产保全裁定的作出和实施，相关法律均没有明确规定，参照诉讼保全程序，一般应由立案庭作出裁定，移送执行部门执行。^[13]

综观各国法律不难得出结论。首先，除了在有限的范围内保留了仲裁庭与法院的“并存权力”以外，绝大多数国家法律都将决定保全措施的权力授予法院。所以，就保全措施而言，在许多场合下并不存在仲裁庭的单独决定权。

其次，即使一些国家法律授权仲裁庭作出保全措施的决定，但实施此项决定的权力仍然保留在法院而非仲裁庭。换言之，仲裁庭作出采取保全措施的决定，若当事人不履行，申请人还需要向法院申请强制实施（Enforcement），仲裁庭本身不得采取任何强制性行动。所以，对于仲裁庭，保全措施的决定权和实施权是相分离的，而对法院来说，两者是统一的。

最后，在国际商事仲裁程序中，不论仲裁庭抑或法院决定采取保全措施，其效力仅限于仲裁地所在国的领域内，超出此限度就牵涉国家之间的法院判决或仲裁裁决（临时裁决、中间裁决）之承认及执行的复杂关系。法院决定保全措施通常采取命令、裁定或判决方式，仲裁庭的决定一般采取中间裁决的方式，简言之，它们属于法院判决或仲裁裁决。本国法院是否会执行外国的判决或裁决，完全依赖两国是否存在有关的双边协定或互惠关系。由于迄今为止尚未建立起相互执行外国判决的普遍性制度，若试图根据《纽约公约》寻求执行中间裁决，因为此类裁决并非属于终局的（Final），故难以获得承认及执行。

（三）保全措施的方式

保全措施的方式，各个国家的规定有所不同，一般可采取的措施包括扣留（Seizure、Retain）被申请人的动产或不动产；冻结（Freezing）银行账户或者银行存款；向银行颁发禁止令（Injunction），禁止支付信用证项下的货款；查封（Preservation）当事人的账册、印章等证据；命令一方当事人对争议标的进行处理（Specific Performance）；等等。

一般情况下，如果由仲裁庭决定采取的保全措施，仅限于直接对争议当事人的财产或证据作出决定；如果需要涉及第三者（例如要求银行冻结账户、暂缓支付信用证项下的货款）只能由法院决定。所以，有的学者认为要区分保全措施（Conservatory Measures）和临时禁止令（Interlocutory Injunctions）的不同含义以及对当事人的不同后果。