商事仲裁法：回避与异议探讨

在当事人指定仲裁员以后以及在仲裁庭组成过程中，有许多因素可能导致被指定的仲裁员无法立即履行其职责，比如，因仲裁员不符合仲裁员的资格而被当事人请求回避；因为仲裁员拒绝执行仲裁员的任务；因病或死亡等原因无力继续从事履行仲裁职责。这样，即使仲裁庭已经组成，仍有必要替换仲裁员以重新组成仲裁庭。

（一）仲裁员的回避和异议的理由

仲裁员的回避系指被当事人指定作为仲裁员的人士因具有不能参与特定案件审理的情况，该人士主动提出或者经另一方当事人的异议不担任审理特定案件的仲裁员。

可见，仲裁员的回避可能是主动的，也可能是被动的。前者是被指定为仲裁员的人士认为自己与案件有利害关系，不适合担任本案的仲裁员，故请求不担任审理本案的仲裁员；后者是在某位人士已经被指定为仲裁员，但另一方当事人对该名仲裁员的公正性和独立性有怀疑，以书面方式并附具相关证据提出要求该名仲裁员不参加审理本案的仲裁庭，如理由成立，则该仲裁员应退出仲裁庭，不再担任仲裁员的职责。

仲裁员的回避和异议制度是确保仲裁公正性和独立性的重要方法。由于仲裁员通常由当事人自行选定，在一般情况下，当事人更倾向于选定自己熟悉的甚至与案件的胜负有切身利益的人士担任仲裁员。若双方当事人所选定的仲裁员都与当事人存在某种利害关系，毫无疑问将难以保证裁决的公正性。正因如此，各国的法律以及仲裁机构的仲裁规则都规定仲裁员有义务披露可能影响公正性和独立性的情形；如果有充分的证据，任何一方当事人有权对另一方所指定的仲裁员提出异议，要求回避。如果在指定以后发现己方所指定的仲裁员存在行为不端或其他不适合担任仲裁员的情况，亦有权提出回避的请求。

仲裁员没有披露关键信息会导致裁决的撤销。日本最高法院在一起判例中指出，现行《日本仲裁法》第18（4）条规定的仲裁员应披露所有可能导致对仲裁员的公正性和独立性产生怀疑的信息。这种总括性或者预先放弃将来潜在的冲突并不能满足现实需求。披露的事实既要仲裁员所知悉，又要具有合理可能性的可查明事实。日本三洋株式会社与美国经销商签订的三洋空调经销协议，其中仲裁条款约定在日本商事仲裁协会仲裁，适用日本商事仲裁协会仲裁规则，由3位仲裁员组成仲裁庭，仲裁地点在大阪。尽管有仲裁协议，但美方仍在美国提起诉讼。根据日本商事仲裁协会仲裁规则的规定，仲裁庭的每个仲裁员应该提交公正性和独立性的声明。由于仲裁庭作出了有利于三洋株式会社的裁决，故美方在日本法院提起诉讼申请撤销仲裁裁决。美方主张3人仲裁庭中的一位新加坡仲裁员在仲裁开始后，仲裁程序进行过程中又代理了一家关联公司与该争议无关，但同样是该经销商参与的一个独立的仲裁案件。仲裁员没有披露此信息。该仲裁员认为，仲裁员所在的律师事务所律师可以在与本仲裁案件无关的事项中向本仲裁案件的当事人提供咨询意见或者代理该方或者其关联公司。日本地方法院驳回了经销商提起的异议，美方上诉后，最高法院改变了下级法院的裁定，撤销了仲裁裁决。最高法院指出，仲裁员不能以未知为由作为披露免责的理由。仲裁员负有采取行动履行调查职能以便于让所披露的信息易于公众知悉的义务。^[42]

在立法方面，《荷兰民事诉讼法典》第1033条第1款规定：“如果存在对仲裁员的公正和独立产生合理疑问的情况，可对仲裁员提出异议。”1989年《瑞士国际私法典》第180条第1款规定：“仲裁员可被提出异议：如果他不符合当事人的协议要求；如果当事人协议的仲裁规则规定了提出异议的理由，或者如果存在对他的公正性产生合理疑问的情形。”此外，如1988年保加利亚《国际商事仲裁法》第14条、德国《民事诉讼法典》第1032条第1款、日本《民事诉讼法典》第792条第1款等均规定了仲裁员的回避条件。

当前，几乎所有的仲裁规则都对仲裁员的回避作了明确规定。《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第10条第1款规定：“如遇足以使人们对任何仲裁员的公正或独立引起正当怀疑的情况存在，可对该仲裁员提出异议。”《美国仲裁协会国际仲裁规则》第8条第1款规定：“如存在对仲裁员的公正性和独立性产生正当的怀疑的情况时，一方当事人得要求该仲裁员回避。”

在我国，《仲裁法》第34条采取列举的方式对仲裁员回避的情形作了具体规定：“仲裁员有下列情形之一的，必须回避，当事人也有权提出回避申请：（1）是本案当事人或当事人、代理人的近亲属；（2）与本案有利害关系；（3）与本案当事人、代理人有其他关系，可能影响公正仲裁的；（4）私自会见当事人、代理人，或者接受当事人、代理人的请客送礼的。”《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第32条的规定则类似于其他国家的立法及仲裁机构的原则性规定，指出，被选定或被指定的仲裁员，与案件有个人利害关系的，应当自行向仲裁委员会披露并请求回避；当事人对被选定或者被指定的仲裁员的公正性和独立性产生具有正当理由的怀疑时，可以书面向仲裁委员会提出要求该仲裁员回避的请求，但应当说明提出回避请求所依据的具体事实和理由，并举证。从实践中看，我国《仲裁法》所列举的情况显然可以被视为“与案件有个人利害关系”或者不能保持“公正性和独立性”的。

实践中，“与本案有利害关系”是根据个案事实和实际情况决定的，《仲裁法》和相关司法解释没有给出明确说明。有案件指出，仲裁员和案件有利害关系是指“案件处理结果与仲裁员有法律上的利害关系”。^[43]在“赣州市黑马建筑劳务有限公司诉沧州献荣华建筑器材有限公司”一案中，申请人以首席仲裁员和另一仲裁员与被申请人的代理人曾经是同一律师事务所律师，应当回避而没有回避为由申请撤销仲裁裁决。法院指出，律师依托律师事务所进行执业活动，是我国对律师执业管理的要求，同一律师事务所的律师之间，执业活动是独立的，申请人未提供证据证实仲裁员与被申请人的代理人之间存在所谓的“师徒关系”以及管理和被管理、制约与被制约或者其他影响仲裁员独立公正仲裁的其他关系，申请人主张仲裁员应该回避而未回避，无充分的法律依据和事实根据。^[44]

在其他案件中，法院认定“曾经的同事”不属于法定应当回避的范围。^[45]有些法院会审查首次开庭时仲裁庭有无进行明确的告知并征求当事人的意见，并指出，“本院基于对×××仲裁员所作出的说明与承诺内容的确信，在没有证据证明其存在因不依法披露信息而导致影响公正仲裁的情形的，本院认为仲裁庭组成程序以及本案仲裁程序符合仲裁法和仲裁规则的规定”。^[46]

在“安徽霍邱农村商业银行股份有限公司户胡支行诉东证融通投资管理有限公司”一案中，^[47]申请人认为，北京仲裁委员会再次指定同一仲裁员为本次仲裁庭的首席仲裁员，同一仲裁员会尽力维持前一次仲裁的观点和理由，存在明显利害关系。北京市第四中级人民法院不支持申请人的观点，认为申请人没有向法院提交证据，其理由系主观推测，缺乏事实和法律依据，关联案件前案仲裁员继续担任本案仲裁员并不必然违反法定程序，不存在利害关系。大连市中级法院在类似的案件中指出，“没有相关的法律规定关联案件不能由同一仲裁员审理，故对该项主张，本院不予支持”。^[48]上海市第一中级人民法院在一起案件中指出，“×××所称的仲裁员与案件有利害关系，指的是仲裁员同时参与两个关联案件的审理，其处理结果是否公平的问题，并不构成有利害关系的仲裁员回避问题”。^[49]

在英国的一起案件中，英国上诉法院维持了高级法院拒绝解除被质疑有失公正性的仲裁员之判决。在一起保单仲裁案件中，首席仲裁员的身份无法协商一致，法院委任了该名仲裁员。在委任前，该名仲裁员披露了曾在美国丘博保险集团作为当事人的多个仲裁案件中担任仲裁员的情况，包括美国丘博保险集团指定其为共同仲裁员，并且其目前在另外两个美国丘博保险集团参与的未决案件中担任仲裁员。该仲裁员随后在另一个因相同事件发生的与瑞士越洋钻探公司仲裁案件中接受了美国丘博保险集团的制定。任命前，仲裁员向瑞士越洋钻探公司披露了其在哈里伯顿公司案件中以及向哈里伯顿公司作出披露的美国丘博保险集团仲裁案件的指定情况。瑞士越洋钻探公司没有提出异议。仲裁员之后在瑞士越洋钻探公司的另一个索赔案件中接受了指定。这些指定没有向哈里伯顿公司披露。哈里伯顿公司以没有完全披露为由要求仲裁员辞职。哈里伯顿公司依据的关于首席仲裁员的行为引起偏见的三个要素是：首先，他在瑞士越洋钻探公司仲裁案件中接受多次任命；其次，他没有向哈里伯顿公司披露该等任命；最后，他们没有对公正性被挑战予以回复。法院驳回了撤换仲裁员的申请，指出仅存在仲裁员在一个相同当事人的多个关于相同或重叠仲裁案件中接受任命的事实本身并不会引起偏见。^[50]

《国际仲裁中的利益冲突指南》第3．1．5条“仲裁员目前或其关联机构，且与本案争议相关的仲裁中担任仲裁员”规定，上述案件情形属于橙色清单事项，只要仲裁员予以披露，除非当事人及时反对，否则即视为其已接受该仲裁员。(www.xing528.com)

申请人也可从仲裁的“一裁终局”原则提出主张。《仲裁法》第9条第1款规定，“仲裁实行一裁终局的制度。裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院不予受理。”如何界定“同一纠纷”，仲裁法及其相关司法解释并未对此进行规定。实践中，仲裁庭会参照《民诉法解释》第247条有关“重复诉讼”的构成要件予以识别，包括：（1）当事人相同；（2）诉讼标的相同；（3）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判后果。《民诉法解释》第248条规定：“裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理。”如果前后两案的属性不同，比如前案是损失赔偿顺序，后案是补充赔偿责任，那么责任范围不同，不违反“一事不再理”原则或构成“重复仲裁”。

在国外，仲裁员回避也是由个案决定的。印度高等法院认为，《印度1996年仲裁法》没有对被指定仲裁员为当事方前雇员的情形进行规定，仅因其“前雇员”的身份就该名仲裁员审理案件的公正性和独立性产生正当怀疑缺乏依据。根据《印度2015年仲裁与调解法修正案》第12（1）（a）条和《附件5》第1、31条规定，当仲裁员是现任雇员时，对其公正性和独立性具有充分怀疑；当仲裁员为当事方前雇员时，仅在其离职之日起3年内的情况下才对其产生正当怀疑。

当事人申请仲裁员回避，是否被接受应由各仲裁机构根据自己的仲裁规则决定。《国际商会国际仲裁院仲裁规则》规定，仲裁庭是对仲裁员所提异议理由的唯一裁决者。而《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第32条则规定，仲裁员是否回避由仲裁委员会主任作出决定。

（二）申请仲裁员回避的期限

当事人申请回避应当在一定期限内提出，否则将视为放弃申请回避的权利，即使提出申请，也不会被有关仲裁机构所接受。各仲裁规则对申请回避的期限规定各不相同，通常当事人应在仲裁庭首次开庭之前提出回避的申请；如果存在回避的情形是在首次开庭审理后才知悉的，应当在最后一次开庭审理终结之前提出。

需要指出的是，当事人仲裁员申请回避未必一定针对另一方当事人所选定的仲裁员，有时还可能针对己方所选定的仲裁员。当事人对自己所选定的仲裁员提出异议的事由必须是在指定仲裁员后才发生或者知悉的，如果当事人在指定仲裁员之前已经得知这些情况但当时未提出异议，在指定仲裁员后又以这些早已知悉的事由为依据对该名仲裁员提出回避申请，这种异议往往不能成立。所以，《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第10条第2款规定：“当事人对自己任命的仲裁员，只能根据在任命后所知的理由提出异议。”

（三）仲裁庭的重新组织

如果仲裁员生病、死亡、辞职等原因导致其不能履行职责，或者因当事人提出异议被仲裁机构采纳，就会产生更替仲裁员（Replacement of Arbitrator）、重新组成仲裁庭的问题。

重新组成仲裁庭一般应当根据原指定仲裁员的程序补选仲裁员，以便重新组成仲裁庭审理有关争议。《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第13条规定，任命或者选择一名仲裁员应通过适用任命或选择原仲裁员的程序。《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第33条规定，仲裁员因回避或者由于其他原因不能履行职责时，应按照原指定仲裁员的程序，重新产生替代的仲裁员。

仲裁庭的重组属于仲裁程序中的特殊变化，这一变化会对仲裁庭审理的结果产生如下影响。

若仲裁庭重组发生于开庭之前，就审理案件而言，因所有的仲裁员共同参与了庭审，故该仲裁庭的裁决是在当事人之陈述和辩论被全体仲裁员听取的情况下作出的，显然并无不当之处。

假如仲裁庭的重组发生在首次开庭审理之后，新更替的仲裁员并未参加首次开庭审理，对案件的了解程度显然有别于其他仲裁员。在此情况下，重新组成的仲裁庭对以前已进行的审理是否需要重新进行，各国仲裁法以及仲裁规则一般规定由重新组成的仲裁庭自行决定，也有的仲裁立法和仲裁规则对此并未提及。考虑到仲裁程序的正当要求，当事人有权在仲裁庭的庭审时充分陈述和辩论，也有权使其陈述和辩论意见被全体仲裁员所了解。如果仲裁庭中一位仲裁员未参加先前进行的审理，未听取当事人的陈述和辩论或者证人的证词，当事人就可能基于程序不当而对裁决提出异议。所以，重新组成的仲裁庭通常应该重复以前进行的审理；如果独任仲裁员或者首席仲裁员被更替，则必须重复进行以前的程序。《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第14就是这样规定的。《中国国际经济贸易仲裁委员会》仅规定由仲裁庭决定，并未明确规定独任仲裁员或首席仲裁员更替的特殊情况。

基于上述理由，笔者认为，我国的仲裁程序中只要发生了仲裁员更替的情形，都应该重复进行审理程序，除非双方当事人以出面方式明确授权新组成的仲裁庭可不必重复。