仲裁员责任问题及法律豁免观点

当事人选定仲裁员处理因国际经济贸易所发生的争议，是基于对仲裁员专业知识和道德素养的信赖。倘若仲裁员行为不端或者过失，肯定将影响裁决的公正性。仲裁员是否应对其在仲裁过程中的故意或者过失行为承担个人的法律责任（Personal Liability），即为仲裁员的责任问题，迄今为止，世界各国的法律、理论和实践均存在很大差异。关于仲裁员责任的理论大致分为三种学说：无限责任论、豁免责任论和有限责任论。大陆法系国家坚持无限责任论，理论基础在于仲裁具有契约性；英美法系国家坚持豁免责任论，理论基础在于仲裁是司法让渡司法权的产物，因此具有司法性。从仲裁性质的角度推导出仲裁员应负的责任，是一种合乎逻辑的思路。但是，仲裁的性质并非是契约性和司法性非此即彼，而是两者兼具。这就决定了无限责任论和豁免责任论的解释力都不如有限责任论。事实上，从国际实践来看，越来越多原先采取仲裁员绝对豁免责任论的国家逐渐采用有限豁免责任理论，^[10]同时，无限责任论也并不绝对，因此关于仲裁员责任理论的世界潮流应该是向着有限责任论演进。

中国学界主要坚持有限责任论。^[11]关于仲裁员责任的研究也沿着两条路径：一是探寻仲裁员责任制度的法理基础，具体内容包括：^[12]仲裁契约性是仲裁员契约责任的基础；法律规定是仲裁员法律责任的基础；仲裁司法性是仲裁员责任豁免的基础；仲裁契约性和仲裁司法性是仲裁员责任有限豁免的基础。二是探讨仲裁员责任的具体内涵，主要内容是将仲裁员责任形式具体分为两大类：法律责任，具体包括民事责任^[13]（违约责任、侵权责任）、刑事责任（《刑法》第399条“枉法仲裁罪”）、^[14]行政责任；^[15]非法律责任，包括道德责任和行业责任。^[16]

（一）仲裁员责任豁免论

在普通法系国家，有关的法律制度基于仲裁的“准司法”性质而赋予仲裁员个人法律责任的豁免（Immunity）。特别是在美国，仲裁员免受当事人追诉的豁免权几乎是绝对的。^[17]美国联邦最高法院曾指出，仲裁员免责是为鼓励以仲裁方式解决争议的一项重要的联邦政策，在国际商事领域尤其如此。根据这些国家的理论，仲裁作为准司法活动，发挥着与司法诉讼相近的作用。因此，如果法官在行使司法权时享有司法豁免，那么同样解决纠纷的仲裁员在履行其职责过程中应自然地延伸到仲裁领域。

在普通法系国家，仲裁员与当事人之间的关系被视为契约关系。既然是一种契约关系，人们就会提出，为什么仲裁员的疏忽可以受到法律的保护，而其他专业人士（如律师、会计师、建筑师）却要承受被追诉的风险。对于这种异议，持仲裁员责任豁免观点的人士的观点如下。

首先，仲裁作为“准司法”活动具有类似于司法诉讼的特性，仲裁员依法裁决、裁决得以强制执行的权力，一方面来自当事人的授权，另一方面来自国家法律的授权。因此，仲裁员执行法律应当犹如法官那样受到保护，使之免受任意干扰。

其次，即使仲裁员享受责任豁免，万一仲裁员在仲裁时有恶意或者严重疏忽而影响公正裁决时，当事人仍可以通过申请撤销裁决或不予执行等程序获得司法补救。因此，不必通过追究对仲裁员个人的法律责任来达到保护当事人合法权益的目的。

再次，允许当事人可以仲裁员的行为提起诉讼或者指控，将使仲裁裁决处于不确定的状态，损害仲裁一裁终局的性质。

最后，如果使仲裁员承受个人的法律责任，任何人将拒绝接受当事人的指定，承担仲裁员的职责。这样，将危及仲裁制度的存在。^[18]

责任豁免论有其合理的成分，但是也有许多争议。

第一，仲裁毕竟不同于诉讼的“准司法”，传统的仲裁“司法权理论”遭到了抨击。^[19]仲裁员的权能与法官不可同日而语。从权力来源看，法官是由国家任命或者选举产生的司法公务人员，具有公法性质，其职务行为应受法律特殊保护；而仲裁员是基于专业知识和个人品质得到当事人的信任而由其选择，权力更具有私法性质，不应受到法律过多的保护。从约束机制看，法官虽享有司法豁免权，但仍受到选举、弹劾等制度的严格约束，这在某种程度上构成豁免责任的有效平衡；相比之下，仲裁员的纪律约束就不如法官严格，更多地依赖于仲裁员自身道德和素质。从活动程度看，法官的司法活动受实体法和程序法的双重控制，英美法国家法官还要受到先前判例的影响；而仲裁员一般仅受仲裁规则的指引，主要凭借个人经验和专业知识从事仲裁审理，没有固定的、必须遵循的实体规则。此外，法官的司法活动除在特定情况下不公开审理外，一般需公开审理；相反，仲裁活动大多不公开进行。程序上的区别表明仲裁员受到的监督和制约要比法官小得多。

第二，以仲裁法或仲裁规则关于当事人权力救济程序的设计作为仲裁员责任豁免论的依据也值得商榷。首先，当事人权力救济程序的规定只是一种补救措施，而不是预防措施，没有从根本上阻止仲裁员不公或者故意不当行为；其次，从效果上看，这些程序在客观上能够排除不合适的仲裁员，但不能为受到侵害的当事人提供有效的损害补偿。当事人除了希望获得公正的裁决之外，还希望其损失能得到赔偿，恢复因仲裁员不当行为导致的经济损失；再次，对仲裁裁决如何进行司法控制尚无国际公约作出统一的规定和调整。对仲裁员作出错误裁决的补救程序并非是一项公认的在各国通行的制度。例如，法国、日本及丹麦等国允许当事人在某种情形下向法院上诉；但罗马尼亚等国就排除了当事人追诉于法院的可能性，即使是基于程序性或者管辖权问题向法院提出的诉讼也被排除在外。^[20]

第三，“责任论”可能产生的消极影响尚未发生，既没有出现当事人频繁诉讼仲裁员，干扰仲裁员仲裁活动的情况，也没有仲裁员因被不当诉讼而辞职或有能力的专家拒绝出任仲裁员的实际案例。因此，认为仲裁员责任制度会妨碍仲裁发展的想法是一种主观推断。在仲裁中也存在着一些可能被当事人利用干扰仲裁进程的具体制度，例如异议程序，但是不能因某一制度具有一定的消极作用而否认其存在的合理性和必要性。就目前英美国家仲裁立法看，仍然吸收仲裁员责任豁免的理论。《美国加利福尼亚州民事诉讼法典》第1280条第1款规定：“仲裁员根据制定法或契约仲裁时，与法官一样豁免于民事责任。”

（二）仲裁员有限豁免论

在奥地利、澳大利亚、德国和挪威等国，在仲裁员责任问题上主张的是有限豁免论（Qualified Immunity）。^[21]这一理论的基本点在于，仲裁员在一定范围内享有责任豁免。但是，如果仲裁员的故意或者重大过失（Gross Negligence）导致其未能履行其接受指定时当事人所赋予的职责，可能要对其不当行为所遭受的损失负法律责任，因此，有限豁免与有限责任实际上是同一理论的不同侧面。判断仲裁员是否应当承担法律责任标准是根据仲裁员在履行其职责时是否尽到了适当的谨慎。例如《奥地利民事诉讼法典》规定，仲裁员未能履行其在接受指定时所承担的职责或未在适当的时间里履行其职责，则要对由此给当事人造成的损失承担责任。

在仲裁员责任有限豁免的条件下，仲裁员的故意（例如欺诈、接受贿赂）应承担责任，自不待言；关于仲裁员的重大过错，主要表现在程序上的过错和契约上的过错两方面。^[22]

程序上的过错，例如仲裁员在处理与自己有利害关系的案件时，未按照仲裁规则的规定予以披露，并申请回避；仲裁员未能在仲裁规则规定的期限内作出裁决；等等。

契约上的过错，例如仲裁员在仲裁过程中无正当理由退出仲裁，违反了其与当事人在接受指定时所产生的契约关系；仲裁员违反保密义务，泄漏了当事人的商业秘密或商业信誉；等等。

综合这些国家的法律规定，有限豁免论的主要内容有以下几方面。

第一，有限豁免以仲裁员享有责任豁免为前提。

第二，有限豁免以仲裁员承担过错责任为限度。所谓过错责任是指契约一方违反合同规定义务，不履行合同时，以过错作为确定责任的要件和依据。在考察违约者的违约行为时要分析当事人的主观过错。

第三，有限豁免限定了仲裁员享受豁免的范围，即明确了承担民事责任的事项。

（1）程序上的限制。仲裁规则是仲裁员应当遵守的程序规则，若违反就构成过错。①仲裁员在处理与自己有利害关系的案件中未能自动退出，实际上破坏了仲裁员程序有效进行，作出对当事人不公的裁决的可能性就会增大。②仲裁员未能及时作出裁决。当事人基于仲裁方式具有比诉讼更为有利的快速、及时的特点，将彼此间的纠纷递交仲裁员解决。仲裁员因过错未能在规定仲裁期限内作出裁决的应负责任。

（2）契约上的限制。由于仲裁员与当事人之间存在着特殊的契约关系，作为契约当事人，仲裁员负有契约法上的诚实信用、实际履行等义务，一旦违反，应负责任。①仲裁员在仲裁过程中有过错。当事人主要用仲裁员的专业知识和法律知识作为依据选择仲裁员，这是双方产生契约关系的条件。如果仲裁员未能保证质量地完成仲裁任务，发生事实认定或法律适用上地明显差错，则违反了与当事人之间的契约义务，应负责任。②仲裁员中途退出仲裁庭。仲裁员一旦接受仲裁委任，就承担公正裁决的责任，这也是其应负的契约义务。如果在未结束仲裁前拒绝继续参加正在进行的仲裁程序，就违反了该义务，仲裁员应对由此产生的损失负责。③违反保密义务。仲裁程序不公开进行是国际商事仲裁的一项基本原则。当事人选择仲裁方式解决争议也有保守商业秘密的考虑。仲裁员由于过错在解密期限之前未履行保密义务，致使当事人商誉或经营活动受到影响或损害的应负责任。

上述国家关于仲裁员责任的规定以及仲裁员与当事人之间的契约关系为仲裁员责任理论提供了实践和理论依据。尽管英美等国的许多判例采取了仲裁员豁免的观点，但更多的是出于公共政策的考虑，强调一般事件或轻微过失不承担责任，同时对于仲裁员在仲裁过程中恶劣的欺诈、受贿或过错行为仍需承担责任。南非、澳大利亚等国对过错和过失的责任都作了不同的区分。犯有过失但能诚实和善意地履行职责的仲裁员可享受免除责任权，但完全背离职责的仲裁员则不能免除。因此，有限豁免论是“豁免论”和“责任论”的折中，吸收了两者的合理成分，既具有操作性也有现实性，为部分国家所接受。

（三）仲裁员责任论

法国、西班牙和瑞典等少数国家奉行仲裁员责任理论。但是，即使在这些国家的法律制度下，实践中以仲裁员的过失来追究仲裁员的赔偿责任的，仍受到严格限制。

（四）仲裁员与当事人之间的法律关系——前提性问题

仲裁员责任制度争议的焦点集中在仲裁的法律性质，即仲裁员权力来源及法律属性。分析这一争议点的基本前提是正确分析仲裁员与当事人之间的法律关系，现有学说主要有以下几种。

1．准契约关系说

有学者认为仲裁员与当事人之间存在着契约关系，但是这种契约又有别于律师、建筑师契约。当事人在指定仲裁员时没有任何真正形式的契约存在的构成准契约。^[23]准契约说能够有效地说明仲裁员对当事人主张费用的权利，因为英美契约法上有所谓的偿还请求权制度，一方当事人可依契约关系要求另一方当事人支付其提供法律裁判的一定金额的仲裁费用。(www.xing528.com)

但是，“准契约说”有三个漏洞：其一，其依据的理由——仲裁员与当事人之间不存在真正形式的合同并不能成立。有些国家仲裁法律的规定，仲裁员与当事人之间应签订合同。如《法国民事诉讼法》要求仲裁员与争议双方当事人之间共同签署一项协议，内容包括仲裁员的指定方式。这表明仲裁员和当事人可以存在有形的合同。其二，该说除说明当事人支付费用外，并不能说明其他关系。特别是当事人可因契约的不确定性任意中止合同关系，然而这一做法与仲裁活动的实际运作不相适应。依各国仲裁通例，当事人一旦选定仲裁员，非法定原因不得任意撤换。其三，英美法系的“准契约”有特定的含义，它的产生条件是一方在明知对方给予某种利益时，期望就该利益的价值得到报偿而不提供此种报偿的意图。^[24]因此，准契约当事人之间不存在明示或事实上的默示合意，它是一个等同于不当得利基本原理的不同表述，而非契约形式问题。

2．特殊身份说

仲裁员不以审判为职业，只有在当事人或有关机构指定为某一案件的仲裁员并明示同意或接受时，才以特定的类似于法官的身份行使裁决权，与当事人形成特定的身份关系。这种关系的特殊之处在于，仲裁员身份的不可替代性；身份关系的相对固定性；身份持续性和阶段性。双方基于特殊身份而产生的权利义务与契约关系下的权利义务相比也有特殊性。但是，身份说的最大缺陷就是无法说明仲裁员的权力来源以及仲裁员与当事人之间法律关系发生的原因。

3．契约说

契约说是普遍认同的学说。具体又分为两种：一是委任契约说，认为当事人与仲裁员就仲裁事项及仲裁员权限达成的一致属于委托契约的具体内容，当事人指定仲裁员是委托行为，仲裁员对争议事项作出接受仲裁费用视为酬金权，^[25]仲裁员是受雇人，而当事人为雇佣人。奥地利民诉法采用此观点。二是服务契约说，把仲裁员的仲裁活动视为向当事人提供智力服务的服务性契约。

笔者认为，准契约说和身份说都不能说明双方的法律关系，只有契约说较符合实际情况。契约说的难点主要是说明契约成立的意思自治和仲裁员义务的性质两个问题。①当事人和仲裁员虽然无具体的契约，但是双方都以行为方式默示意思表示一致，在这一意思表示过程中，当事人指定是要约，仲裁员的接受是以默许的方式表示的承诺。这种默示合同在瑞典等国的法律中得到了认可。^[26]也有国家要求仲裁员作明示表示，如荷兰对被选人接受仲裁员任命有书面认可的法定要求。在首席仲裁员指定过程中也表明了这种默示关系，当事人各自认定一名仲裁员，再由其共同推选第三名仲裁员，此时应认定当事人与第三名仲裁员之间存在默示的间接的意思表示。特别是在实践过程中，当事人推选的仲裁员在选择第三名仲裁员时还会与当事人讨论，征求意见，更表明有合意的过程。②仲裁员义务系由国家法律或特定规则规定，但是真正使其在具体案件中承担这种义务，由法律义务变为现实义务的前提是当事人的具体委任。仲裁员的义务是针对特定的当事人而言的，很难想象仲裁员的法律义务和作用会不通过个案裁决而发生现实影响和效果。因此，法律义务有契约义务的痕迹。

仲裁员和当事人之间存在着特殊的契约关系，其特点可归纳为以下几点。

第一，双方默示意思表示一致。在通常情况下，仲裁法或者相关的仲裁规则仅规定了仲裁员的产生方法，尤其是规定了当事人对仲裁员的选任方法。例如我国《仲裁法》第31条规定：“当事人约定由3名仲裁员组成仲裁庭的，应当各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员，第三名仲裁员由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。第三名仲裁员是首席仲裁员。当事人约定由一名仲裁员成立仲裁庭的，应当由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定仲裁员。”《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则（2015版）》（简称《新贸仲规则》）第26条规定：“（一）仲裁委员会制定统一适用于仲裁委员会及其分会／中心的仲裁员名册；当事人从仲裁委员会制定的仲裁员名册中选定仲裁员。（二）当事人约定在仲裁委员会仲裁员名册之外选定仲裁员的，当事人选定的或根据当事人之间的协议指定的人士经仲裁委员会主任依法确认后可以担任仲裁员。”从表面上看，在仲裁员的选任过程中，当事人是处于主导地位的，仲裁员仅仅处于被动选择的地位，这似乎是一种不平等的交易，不具有契约的一般属性。然而实质上，当事人对仲裁员的选任过程恰恰是一个典型的合同交易过程。此种典型的合同交易过程表现为：仲裁员以加入仲裁名册的形式，将自己的姓名、专长等信息在名册中予以公布，以吸引当事人选择自己作为具体案件的仲裁员，为当事人提供自己的智力服务，这实质上是一种要约邀请。当事人在仲裁员名册中选择仲裁员的过程就是要约行为，而一旦当事人选定具体仲裁员后，依照惯例，视为该仲裁员接受当事人的要约，这就是承诺。这一过程完整地体现了合同交易的所有要素，只不过当事人和仲裁员的意思一致是通过惯例达成的，这是一种默示的意思表示一致。

第二，双务合同。仲裁员有按照仲裁程序规则公平仲裁的义务并有收取仲裁费用的权利，当事人有支付费用的义务，但有要求公正仲裁的权利。按照我国《合同法》第400条的规定，仲裁机构仅就仲裁员的选任及其对仲裁员的指示承担责任，而审理和裁决过程中发生的责任应由仲裁员承担。仲裁员不同于专门供职于仲裁机构的工作人员，他（她）只是仲裁机构雇用的独立服务提供者。如果仲裁员在履行独立服务合同过程中违反了法律或与当事人间的特殊服务合同，应承担个人责任，而不应将责任归咎于仲裁机构。^[27]这就表明，为当事人提供仲裁服务的主体是仲裁员而非仲裁机构，所以此服务合同当事人双方为仲裁当事人和具体的仲裁员。仲裁当事人支付一定的费用购买仲裁员的专业服务，仲裁员向仲裁当事人提供智力服务以获取报酬。合同当事人双方互负对待给付义务。

第三，服务对象具有特殊性。由于仲裁服务合同的当事人一方是仲裁当事人双方，所以，无论仲裁当事人双方在利益上存有何种冲突，仲裁员都必须为仲裁当事人双方提供无差别的服务。仲裁当事人双方利益的冲突性决定了仲裁服务对象的特殊性，也决定了仲裁员必须“公道正派、不偏不倚”。

（五）中国仲裁制度中的仲裁员责任问题

大陆法系国家的仲裁员民事责任制度有效地保证了仲裁质量，促使仲裁员更为负责地履行职责。但是应当看到，仲裁员责任制度在国际上还未有统一和普遍的标准，“豁免论”和“责任论”也没有完全分离，而是一定程度的互相吸收。与仲裁员保持独立性一样，“责任论”也同样重要。两者都以保证仲裁活动公平有效为目的，但两者功效不同。前者是保证仲裁员不受司法干扰，保持仲裁员的特性；后者是保证仲裁员负责、公正地行使职责。从这个意义上讲，后者是前者的保障和约束机制，降低仲裁员滥用职权的可能性。为了保护仲裁员独立性地从事仲裁，当事人权利救济可以有所限制，即只有用尽其他救济方法时，才允许当事人对仲裁员提起诉讼，同时还可对仲裁员辅之以一定的职业道德和纪律规范。我国法律关于仲裁员责任的规定较为分散，尚未成体系。我国《仲裁法》第38条规定：“仲裁员有本法第34条第4项规定的情形，情节严重的，或者有本法第58条第6项规定的情形的，应当依法承担法律责任，仲裁委员会应当将其除名。”对于此处的“法律责任”作何理解，主要分为两大派别。

一派是将此处的法律责任进一步细分为“民事责任、行政责任、刑事责任”三类，再做逻辑推理，将行政责任剔除这一责任体系之外，认为此处的法律责任就是民事法律责任和刑事法律责任。民事法律责任又分为违约责任和侵权责任两类。违约责任所关注的是仲裁员与仲裁当事人之间事实存在的服务合同关系；侵权责任关注的重心是仲裁员的主观过错以及此种过错对仲裁当事人所造成的损失。违约责任和侵权责任的责任承担方式就是以金钱的形式赔偿损失。至于具体的赔偿额度是以仲裁员所获报酬为限还是以仲裁当事人所受实际损失为限，存有争论。刑事法律责任最直接的依据就是《刑法》第399条的枉法仲裁罪。但是有观点认为，仲裁具有契约性的性质，其管辖权是当事人选择和授予的，受理的都是民商事纠纷案件，在此基础上的法律责任自然应是民事责任，其不具备刑事责任所要求的严重社会危害性，^[28]所以此处的法律责任仅仅是指民事责任。

有观点认为，从当时的立法背景和立法文献加以考查，我国现行《仲裁法》规定的仲裁员责任是指仲裁员的行政责任和刑事责任，而不是民事责任。^[29]在当时的情况下，规定仲裁员依法承担行政责任和刑事责任应该是可行的，因为当时的仲裁机构都是行政机构内部的附属机构，仲裁从业人员属于行政编制；当时的刑法没有确立罪刑法定原则，而是可以类推定罪。但是随着时间的推移和情况的变化，现在要追究仲裁员的行政责任和刑事责任已经不具有操作性。对于行政责任，我国的商事仲裁机构现在都已经完全脱离行政机关而成为独立的民间性事业单位法人，仲裁员在仲裁活动中以个人名义实施民间裁判行为，不可能追究其行政责任。对于刑事责任，根据《刑法》现在可以追究仲裁员刑事责任的情形仅限于仲裁员有枉法仲裁的行为。对于仲裁员私自会见当事人或当事人的代理人、接受当事人或其代理人的请客送礼、索贿受贿、徇私舞弊等行为，由于仲裁员既不是公司企业工作人员又不是国家机关工作人员，不符合公司企业人员受贿罪的主体要件，^[30]难以追究其刑事责任。

对于有学者主张《仲裁法》第38条规定的法律责任应为民事责任，笔者认为在既没有与仲裁员签订任何形式的书面合同又没有任何法律法规对仲裁员与当事人间的合同关系予以确认、对仲裁员应向当事人承担的义务作出明确规定的情况下，当事人在实践中是否能要求仲裁员承担民事责任值得怀疑。即使当事人能依据这些条款要求仲裁员承担民事责任，但对于仲裁员民事责任的归责原则、承担民事责任的范围和程度等具体问题亦都缺乏明确的法律规定。

笔者认为，问题的关键不在于刑事责任是否属于此处的法律责任，而是要看《刑法》第399条对仲裁实践的影响是有利还是不利的。现实中有因为枉法仲裁而入罪的案例，但是数量较少，所以还很难从实证的角度去评价《刑法》第399条的实际作用。^[31]但是从社会心理层面来讲，枉法仲裁入罪，对于存心枉法仲裁的不良仲裁员来说，还是有一定威慑作用的。总之，《刑法》第399条不应成为当下争论的重点，我们暂可以将其置于一旁，静观其实际效果。当下所要讨论的重点是仲裁员的民事责任。

另一派是抛开对法律责任的分类，仅仅强调法律责任的字面意思，即法律责任意指法律明确规定的责任。^[32]如果法律规定了民事责任，则此处的法律责任就是民事责任；如果法律规定了刑事责任，此处的法律责任就是刑事责任；如果法律规定了行政责任，此处的法律责任就是行政责任。此种思路以法律的明确规定为依据，通过研究《仲裁法》可知，在此种思路之下，仲裁员责任不存在民事责任和行政责任。因为《仲裁法》中没有关于仲裁员民事责任和行政责任的明确规定。《仲裁法》第13条规定了仲裁员的任职资格，并未规定责任制度。第38条规定，仲裁员私自会见当事人、代理人或者接受当事人、代理人的请客送礼的，情节严重的（第34条第4款）；或在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的（第58条第6款），应当依法承担法律责任，仲裁委员会应当将其除名。依此分析，我国法律规定仲裁员承担的是法律责任而非民事责任，责任要件是违反法律规定，责任范围仅限于受贿、徇私舞弊、接受请客送礼等不正当行为，责任条件是情节严重。依据体系解释可知，《刑法》第399条所规定的枉法仲裁罪可以适用于仲裁员责任体系中，所以仲裁员的责任实际上就是刑事责任。秘鲁的仲裁立法对仲裁员的刑事责任也有规定，其《民事诉讼法》第577条规定：仲裁员在接受任职后不在规定的期限内做出裁决的，应对当事人遭受的损失负责。此种责任包括刑事责任。^[33]这说明了仲裁员责任包括刑事责任，但仲裁员责任是否仅限于刑事责任？回答是否定的，通过对《澳门本地仲裁法》第13条第5款解释可知，如果仲裁员违反回避义务，并积极推进仲裁，仲裁员将承担由此给当事人造成的经济损失。^[34]这是典型的民事责任。所以，仲裁员的责任并不以刑事责任为限。

实践中由于仲裁员承担法律责任的案件极少，这也增加了从实践层面辨明“法律责任”内涵的难度。在2006年的富士施乐仲裁案中，仲裁员戚某因私下会见当事人并接受宴请，后被国务院法制办通报除名。国务院法制办随后向全国各仲裁委下发通知，“如有聘任戚某担任仲裁员的，应予除名，今后亦不得再聘任”。戚某成了仲裁法实施以来首个被仲裁界终身禁入的仲裁员。

《仲裁法》第38条只规定了“除名”制度，但是本条并未明确“除名权”由谁行使。国务院法制办向全国“通报除名”，这是否就能说明国务院法制办就是“除名权”的行使主体？回答同样也是否定的，国务院法制办于2002年发布的《关于进一步加强仲裁员、仲裁工作人员管理的通知》规定：“仲裁委员会在对违法违纪的仲裁员依法作出除名决定后，应在10日内通过省级人民政府法制机构（或商会）将名单报送国务院法制办公室，由国务院法制办公室通报全国仲裁机构和有关部门。被除名的仲裁员同时受聘于几家仲裁委员会的，其他仲裁委员会在接到国务院法制办公室通报的10日内必须予以除名。对除名的仲裁员，任何仲裁委员会在任何时候不得再聘请。”依此规定可知，做出除名决定的主体是被除名对象所在的仲裁委员会，只不过仲裁委员会在做出除名决定之后要向国务院法制办报告，国务院法制办再向全国通报。国务院向全国通报的意义不在于说明其对涉案仲裁员享有除名权，而是要告知涉案仲裁委员会之外的仲裁机构不能聘请被除名的仲裁员，以实现涉案仲裁员“全面禁入”制度的初衷。所以，具体的仲裁委员会是仲裁员除名权的实际享有者。

《仲裁法》第11条规定：“仲裁委员会应当具备下列条件：（一）有自己的名称、住所和章程；（二）有必要的财产；（三）有该委员会的组成人员；（四）有聘任的仲裁员。仲裁委员会的章程应当依照本法制定。”依照我国《民法通则》的规定，仲裁委员应该是一个独立的法人。《仲裁法》第14条规定：“仲裁委员会独立于行政机关，与行政机关没有隶属关系。仲裁委员会之间也没有隶属关系。”这说明我国在法律上承认仲裁机构是一个民间自治机构，所以仲裁委员会所享有的“除名权”应当是行业责任的范畴，即“除名权”不是《仲裁法》第38条规定的法律责任。

然而，在现实中，仲裁委员会在我国并不完全具有民间性。其设立、运行都离不开政府的干预。例如《仲裁法》第10条第2、3款规定：“仲裁委员会由前款规定的市的人民政府组织有关部门和商会统一组建。设立仲裁委员会，应当经省、自治区、直辖市的司法行政部门登记。”在仲裁委员会的仲裁费用与报酬的财务管理方面，除了少数机构是自收自支外，多数仲裁委的收费是被国家财政作为预算外或者预算内资金，实行收支两条线管理。资金使用上的依赖性也再次验证了当下我国仲裁委员会的非民间性。^[35]如果仲裁委员会不具有完全的民间性，那么，其对仲裁员的除名处罚也很难被解读为行业责任。这一难以调和的矛盾，都将矛头指向了“中国仲裁协会”。《仲裁法》第15条第2款规定：“中国仲裁协会是仲裁委员会的自律性组织，根据章程对仲裁委员会及其组成人员、仲裁员的违纪行为进行监督。”如果由中国仲裁协会行使对仲裁员的除名权，那么前述矛盾就可以化解。然而，由于种种原因，中国仲裁协会至今也未成立。尽管中国仲裁协会缺位，但是行业责任应该是仲裁员责任体系的应有之义。

通过前述分析可知，我国现阶段仲裁员的责任体系应该包括民事责任、刑事责任和行业责任。其中关于刑事责任的探讨暂且可以放置一旁，而行业责任的真正确立最终有赖于中国仲裁协会的建立。中国仲裁协会搁置已多年，何时能成立并不可知。所以，当下最有可能的就是构建仲裁员的民事责任体系。

仲裁员民事责任在理论上有违约责任和侵权责任两类，但是仅仅从这两个抽象的概念并不能推导出具体的责任类型。比较适当的做法就是从我国现有的仲裁规则中，提炼出具体的违约或侵权的类型，再将这些具体类型归入违约责任或侵权责任体系之中。其中最为典型的仲裁规则就是《新贸仲规则》，其第24条规定：“仲裁员不代表任何一方当事人，应独立于各方当事人，平等地对待各方当事人。”这可以看成是关于仲裁员民事责任的一般规定，即对仲裁员中立性的一般要求。《贸仲规则》第31、32、38条第2款分别规定了仲裁员的披露义务、回避义务和保密义务。当某一件具体案件的仲裁员被确定后，则关于仲裁员的披露义务、回避义务和保密义务就自动被订入仲裁员和仲裁当事人之间的服务合同之中。如果仲裁员有违此种义务，则不管仲裁员的这种违约行为是否给仲裁当事人造成损失，其均应承担违约责任。判断仲裁员是否违约的标准在于仲裁员在客观上是否违反了披露义务、回避义务和保密义务，这是一种客观归责原则。仲裁员对于披露义务、回避义务和保密义务的违反负有主观过错的，则应当承担侵权责任。因为侵权责任的精髓在于对行为人主观过错的惩罚。区分仲裁员违约责任和侵权责任的关键在于判断仲裁员是否负有主观过错，如果有主观过错，则为侵权责任，如果没有主观过错，则为违约责任。当仲裁员违反披露义务、回避义务和保密义务并负有主观过错时，不论此种行为是否给仲裁当事人造成实际损失，仲裁员均应承担侵权责任。^[36]

确立仲裁员民事责任制度应当区别对待仲裁员和仲裁机构的司法行为和非司法行为（契约行为）。对于仲裁员和仲裁机构就争议事实的认定、对法律的解释和适用、对仲裁管辖权以及仲裁程序事项作出决定具有司法性质的行为，仲裁员和仲裁机构应当享有民事责任豁免，除非仲裁员和仲裁机构在作出该等行为时存在故意和重大过失。对于仲裁员认定事实和适用法律方面存在的不公正或错误，如果有权的法院或仲裁机构并没有撤销或变更仲裁裁决，即使事实上给当事人造成了损失，仲裁员和仲裁机构也不应当承担民事赔偿责任。对于他们为履行仲裁服务合同而为的不具有司法性质的作为或不作为，即违反合同义务的行为，例如仲裁员无故辞职、拒绝参加仲裁程序、拒绝作出裁决、拖延作出裁决、违反约定泄露当事人的秘密、丢失毁损当事人提交的重要证据等，则不管其是否具有故意或过失，都应当承担民事责任。^[37]

承担违约责任和侵权责任的具体方式，笔者认为以赔偿损失为主，具体的赔偿额度应该以仲裁当事人的实际损失为限。因为实际损失有可能会多于仲裁当事人支付给仲裁员的报酬。从法经济学的角度来讲，这增加了仲裁员违约或者侵权的成本，从而抑制了仲裁员违法行为的产生。

具体而言，仲裁员承担民事责任的形式主要有解除合同和赔偿损失两种。当事人与仲裁员解除合同即是撤换仲裁员。撤换仲裁员之救济方式及其适用情形，现行《仲裁法》已经有明确具体的规定，可以继续保留。而其中的损害赔偿责任对仲裁当事人来说意义更加重大。仲裁员和仲裁机构的民事赔偿责任限度问题还影响到有效保护当事人利益、增强当事人对我国商事仲裁的信心与降低仲裁员和仲裁机构的责任风险、保持仲裁员和仲裁机构的独立性和公正性、吸引高素质的人才加入仲裁员队伍等各个方面。对于仲裁员民事赔偿责任限额问题，可以仲裁员收取的仲裁费用为限。

对于因仲裁员违约或侵权行为而使得仲裁裁决被撤销或被宣告无效的，由于当事人的实体权利还可以得到司法或仲裁救济，其所遭受的损失仅限于为仲裁而支付的仲裁费用和律师代理费用，故仲裁员的民事赔偿责任应当仅限于当事人支付的仲裁费用、合理的律师代理费用和当事人因为仲裁而发生的其他合理支出。对于仲裁员和制裁机构违反其与当事人的约定不按时作出裁决、无故辞职或不参加仲裁程序、泄露当事人的商业秘密、丢失损毁当事人提交的证据，或者有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决等行为的，则应当赔偿当事人可以证明的全部实际损失。^[38]

仲裁员的责任牵涉非常复杂的法律、社会、文化，甚至道德问题。从仲裁制度的产生和发展可知，它深深植根于民间的惯例，仲裁员受到的道德约束事实上比受到法律的约束强烈得多。考察中国法律发展历史可以知悉，试图以某种法律责任来约束执法人员的行为未必能够如愿。因此，想以建立仲裁员的民事责任来规范仲裁员的行为，同样也很可能事与愿违。所以，有的学者提出，就目前中国的现状而言，不宜刻意要求仲裁员承担责任。因为中国的仲裁委员会不论其为涉外抑或国内的均为民间机构，不是商业企业，不以营利为目的。仲裁委员会的裁决可以直接在法院得到执行，其准司法性质是显而易见的。故不能将仲裁员所进行的解决争议的行为视为类似于其他社会中介机构那样提供的专业服务，需要对其过失承担民事责任。类似于外国的仲裁员提供专业服务的理论在中国从来就没有被承认过。^[39]对仲裁员在履行职责时的不端行为所引起的责任而言，如果涉及《仲裁法》第58条所述的收受贿赂等行为，即使普通人也属不可为之举，其性质上已经转化为刑事问题了，并非一般民事责任所能解决的。依中国当前的国情，若通过立法规定仲裁员的民事责任，那么其对于中国仲裁制度的作用完全有可能与新设的仲裁裁决撤销程序一样，负面效应远大于正面效应。^[40]

当然，仲裁员身负法律所赋予的准司法性质的重要职责，在准予免责的前提下，理所应当恪守基本的职业道德和行为规范。