商事仲裁法：仲裁员选定方式

仲裁员的选定（Appointment of Arbitrators）^[1]方式关系当事人的切身利益，由谁以及以怎样的方式选定仲裁员，是仲裁程序中最关键的事项。因为不同的仲裁员对同一问题的看法可能存在差异，由此存在对当事人不同的审理结果。在目前世界各国仲裁制度下，仲裁员的选定方式各不相同，归纳起来，大致可分为以下几类。

（一）由当事人直接选定

由当事人直接选定仲裁员是选定仲裁员的最基本方式，也是当事人意思自治原则的基本体现。这种方式一般在双方当事人均有意参与仲裁时采用，通常由申请人在提起仲裁申请时选定一位仲裁员，被申请人在接到仲裁通知后亦在规定的期限内选定一位仲裁员。如果在设有仲裁员名单的仲裁机构仲裁，当事人必须在仲裁员名单内选定；否则，当事人有权在符合仲裁员任职资格的所有人中间自由地选定仲裁员。现在世界各国的仲裁法以及各仲裁机构的仲裁规则都规定首先由当事人自行直接选定仲裁员。

当事人也有可能在仲裁协议中约定仲裁员的资格限制条件。这有可能产生争议。在英国的“安联保险和天狼星国际保险公司诉托尼斯塔公司”（Allianz Insurance and Sirius International Insurance Corporation v Tonicstar Limited）［（2018）EWCA Civ 434］一案中，仲裁协议对仲裁院资质规定如下：“除非当事人另有协议，否则仲裁庭应由具有不少于10年保险和再保险经验的仲裁员组成”。被申请人指定一名大律师作为仲裁员。申请人则根据《英国仲裁法》第24条的规定，以不符合仲裁协议规定的资质为由要求法院解除该名仲裁员，认为尽管该名仲裁员有10多年的保险和再保险法律经验，但是并非“保险和再保险”经验。一审法院同意解除该名仲裁员的请求。上诉法院认为，仲裁协议的规定没有要求仲裁员必须有保险和再保险“行业”的经验，条款没有对经验进行限制性的规定。本案涉及的再保险合同条款已经在2018年作了修改，减少了歧见的可能性。新版规定是：“仲裁员应是具有至少10年保险或再保险‘行业’经验的人员（包括退休人员），或者是为该行业服务的律师或其他专业顾问。”

在仲裁庭由3名仲裁员组成的情况下，有少数国家仲裁法以及若干仲裁机构的仲裁规则规定双方当事人各选定一位仲裁员后，双方当事人可共同选定第三名仲裁员作为首席仲裁员。例如，我国《仲裁法》第31条规定：“第三名仲裁员由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。第三名仲裁员是首席仲裁员。”根据该法的这一规定，《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》也作了相应的修改以适应法律的要求。其他国家例如《比利时司法法典》第1685条、1998年1月1日生效的《国际商会国际仲裁院仲裁规则》第8条第4款也有类似的规定。不过，由当事人自行选定首席仲裁员的方式仅是个别现象。其原因在于，发生争议后双方当事人的关系恶化，相互缺乏信任感，任何一方提出的首席仲裁员人选，另一方从心理上往往认为该首席仲裁员的人选或许与对方存在某种特殊关系，尽管实际上有关人选无论从道德品质还是专业背景及经验方面都无可指责，另一方当事人仍不愿接受。所以，在中国国际经济贸易仲裁委员会每年受理的数百件纠纷案中，由当事人共同协商直接选定第三名仲裁员作为首席仲裁员的是非常难得的现象。

（二）由仲裁机构指定

常设仲裁机构的优越性之一在于，若当事人未能选定仲裁员时，仲裁机构有权按照其仲裁规则代为指定，以早日组成仲裁庭审理案件。仲裁员由仲裁机构指定仲裁员包括三种情况：一是在由多位仲裁员组成的仲裁庭中为当事人指定仲裁员；二是在多位仲裁员组成的仲裁庭中指定首席仲裁员；三是指定独任仲裁员。

1．为当事人一方指定仲裁员

仲裁机构为当事人一方指定仲裁员的情况，一般发生在被申请人接到仲裁通知后拒绝参加仲裁，当然就不愿意选定一位仲裁员。在此情况下，根据一些国家的法律以及仲裁机构的仲裁规则，应由仲裁机构的负责人代为指定。

我国《仲裁法》第32条规定：“当事人没有在仲裁规则规定的期限内约定仲裁庭的组成方式或者选定仲裁员的，由仲裁委员会主任指定。”《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》（2015年版）第27条也规定：“申请人或者被申请人应各自在收到仲裁通知后15天内选定或者委员会仲裁委员会主任指定一名仲裁员。当事人未在上述期限内选定或委托仲裁委员会主任指定的，由仲裁委员会主任指定。”

美国仲裁协会《国际仲裁规则》第6条第3款规定：“如仲裁开始后60天内，各方当事人不能就指定仲裁员的程序共同达成一致，或不能共同指定仲裁员，协会行政管理人应由各方当事人书面要求下，指定仲裁员和首席仲裁员。”

2．指定首席仲裁员

由仲裁机构为多名仲裁员组成的仲裁庭指定首席仲裁员，是当前各国各仲裁机构的普遍做法。其优点就是避免当事人自行选定首席仲裁员时经常遭遇的僵局，迅速组成仲裁庭以便尽早进入仲裁程序。机构指定仲裁员由该机构的负责人（仲裁院院长、仲裁委员会主席等行政管理者）办理。在这方面，有的仲裁规则要求首先由当事人自行选定或者共同委托仲裁机构指定，若当事人未在规定期限内自行选定或者共同委托仲裁机构指定，则由仲裁机构予以指定。

但是，不少国际商事仲裁机构的仲裁规则都采用更为便捷的方式，即一旦当事人各方指定一位仲裁员后，立即由仲裁机构指定第三位仲裁员，作为仲裁庭首席仲裁员。例如《斯德哥尔摩商会仲裁院规则》第5条规定：“如果当事人已同意争议由一名独任仲裁员仲裁，则该独任仲裁员由仲裁院指定。在其他情况下，当事人各指定同等人数的仲裁员，仲裁院指定一名仲裁员担任首席仲裁员。”《意大利仲裁协会仲裁规则》第9条第3款规定：“如果当事人约定，争议应由3名仲裁员解决，每一当事人应分别在仲裁请求或答复中指定一名仲裁员。如果当事人一方未能这样做，则应由仲裁院指定。将作为仲裁庭首席仲裁员的第三位仲裁员，应由仲裁院指定。”《伦敦国际仲裁院仲裁规则》第3条第3款规定：“如果是3人仲裁庭，仲裁院将指定一名而不由当事人指定的仲裁员担任首席仲裁员。”中国国际经济贸易仲裁委员会的《1994年仲裁规则》也是采用这种方式指定首席仲裁员，为了符合我国《仲裁法》的规定，从1995年10月1日起采用前述之方式。

在仲裁实务中，仲裁机构基于某种规定事由更换首席仲裁员的情形比较常见。不论如何，首席仲裁员的更换应遵照法定程序进行，符合仲裁法规定仲裁程序和当事人选定的仲裁规则要求；否则，涉案裁决可能违反法定程序，存在被法院依法撤销的可能。

在“申请人天水市兴业担保有限责任公司（简称兴业担保公司）诉被申请人天水田驰果业有限责任公司（简称田驰公司）、李某、段某”一案中，兴业担保公司称，天水仲裁委员会（简称天水仲裁委）仲裁庭组成程序违法，导致作出的（2017）天仲裁字12号仲裁裁决书对案件事实认定错误，裁决损害了申请人的合法权益，请求依法撤销。^[2]

关于上述申请人因与被申请人保证合同纠纷一案，天水仲裁委受理后于2017年9月27日向申请人送达了（2017）天仲开通字第12号开庭通知书及（2017）天仲开通字第12号仲裁庭组庭通知书。该组庭通知书载明：由申请人选定的仲裁员姚彦军，被申请人未选定仲裁员，由仲裁委员会主任指定仲裁员赵某为被申请人一方仲裁员，申请人与被申请人未共同选定首席仲裁员，由仲裁委员会主任指定杨某担任首席仲裁员，上述三人组成仲裁庭审理本案。2017年10月16日开庭前，因首席仲裁员杨某有事主动退出案件审理，天水仲裁委临时指派王某担任该案首席仲裁员。根据《天水仲裁委员会仲裁规则》第27条的规定，仲裁委主任决定更换仲裁员的，参照该规则第22条、第23条的规定重新选定或指定仲裁员。

天水仲裁委在本案中没有依据我国《仲裁法》及《天水仲裁委员会仲裁规则》中变更仲裁员的明确规定，组织申请人与被申请人参与选定和变更首席仲裁员王某，严重违反了法定程序，剥夺了申请人的程序利益，该违法行为影响了案件的正确裁决，符合撤销仲裁裁决的法定条件。

本案的焦点为涉案仲裁庭的组成是否存在违反法定程序的情形。《仲裁法》第31条第1款规定：“当事人约定由三名仲裁员组成仲裁庭的，应当各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员，第三名仲裁员由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。第三名仲裁员是首席仲裁员。”第37条第1款规定：“仲裁员因回避或者其他原因不能履行职责的，应当依照本法规定重新选定或者指定仲裁员。”《天水仲裁委员会仲裁规则》第22条第3款规定：“首席仲裁员按照下列方式之一产生：（一）由双方当事人共同选定；（二）由双方当事人书面委托各自选定的仲裁员共同选定；（三）由双方当事人共同委托本会主任指定；（四）由双方当事人各自推荐1至5名仲裁员作为首席仲裁员人选。推荐名单有1名相同的，为双方当事人共同选定的首席仲裁员；有1名以上相同的，由本会主任根据案件的具体情况在相同人选中指定；没有相同人选的，由本会主任在推荐名单之外指定。”(www.xing528.com)

由于首席仲裁员在仲裁庭无法形成多数意见时拥有对仲裁裁决的决定权，因此，首席仲裁员在案件仲裁过程中处于重要地位，其更换应严格按照上述规定办理，否则将可能影响案件的公正裁决。本案中，仲裁庭原首席仲裁员为杨某，在其不能履行职责需进行更换的情况下，应严格依照上述规定重新产生首席仲裁员。本案仲裁卷宗内没有当事人选定或委托仲裁委主任指定王某为首席仲裁员的证据，也没有仲裁委依据当事人提出推荐名单的规定确定王某为首席仲裁员的材料，而且关于王某为首席仲裁员的仲裁庭组庭通知书上未注明3名仲裁员产生方式，也没有任何一方受送达当事人在该通知书上签字。因此更换王某为首席仲裁员不符合《仲裁法》及相关《仲裁规则》的规定。本案中存在仲裁庭的组成违反法定程序的情形，而该问题可能影响案件的公正裁决，故本案中兴业担保公司以仲裁庭组成违反法定程序为由要求撤销涉案仲裁裁决的意见成立。

由于本案仲裁裁决存在仲裁庭组成违反法定程序这一撤销仲裁裁决的法定情形，法院依照《中华人民共和国仲裁法》第58条、59条、60条规定，裁定撤销天水仲裁委员会（2017）天仲裁字12号仲裁裁决。

此案涉及违反法定程序的认定。根据《仲裁法》第58条第1款第（3）项的规定，当事人提出证据证明仲裁裁决存在仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序情形的，人民法院应将仲裁裁决撤销。《仲裁法司法解释》第20条规定：“仲裁法第五十八条规定的‘违反法定程序’，是指违反仲裁法规定的仲裁程序和当事人选择的仲裁规则可能影响案件正确裁决的情形。”最高人民法院《关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第14条第1款又规定：“违反仲裁法规定的仲裁程序、当事人选择的仲裁规则或者当事人对仲裁程序的特别约定，可能影响案件公正裁决，经人民法院审查属实的，应当认定为民事诉讼法第237条第2款第3项规定的‘仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的’情形。”相较而言，后者除了将“可能影响案件正确裁决”调整为“可能影响案件公正裁决”外，还新增了“当事人对仲裁程序的特别约定”这一内容。虽然后者系针对执行仲裁裁决作出的专门规定，但实践中不少法院认为，后者亦可参照适用于撤销仲裁裁决的司法审查当中。^[3]

关于更换首席仲裁员的指定问题，《天水仲裁委员会仲裁规则》第22条规定：“首席仲裁员按照下列方式之一产生：（一）由双方当事人共同选定；（二）由双方当事人书面委托各自选定的仲裁员共同选定；（三）由双方当事人共同委托本会主任指定。（四）由双方当事人各自推荐1—5名仲裁员作为首席仲裁员人选。推荐名单有1名相同的，为双方当事人共同选定的首席仲裁员；有1名以上相同的，由本会主任根据案件的具体情况在相同人选中指定；没有相同人选的，由本会主任在推荐名单之外指定。”但是，对于当事人未能按照上述规定共同选定首席仲裁员时该如何处理的问题，《天水仲裁委员会仲裁规则》并未规定。^[4]《仲裁法》第32条规定：“当事人没有在仲裁规则规定的期限内约定仲裁庭的组成方式或者选定仲裁员的，由仲裁委员会主任指定。”从本案裁定书披露的有关“申请人与被申请人未共同选定首席仲裁员，由仲裁委员会主任指定杨某担任首席仲裁员”的内容来看，原首席仲裁员是由仲裁委员会主任指定。虽然，《天水仲裁委员会仲裁规则》未规定这种情况下首席仲裁员的产生方式，但是由仲裁委员会主任指定的方式符合通行的仲裁实践以及仲裁法的规定。

《仲裁法》第37条规定：“仲裁员因回避或者其他原因不能履行职责的，应当依照本法规定重新选定或者指定仲裁员。”根据该规定，如果仲裁员是由仲裁委员会主任指定产生的，那么，更换仲裁员的方式应当与原产生方式一致，即由仲裁委员会主任指定。从本案裁定书披露的有关“在未经当事人共同选定或委托仲裁委员会主任指定的情况下，天水仲裁委主任指定王某为该案首席仲裁员参与了案件仲裁”的内容来看，本案重新产生首席仲裁员的方式是由仲裁委员会主任直接指定。《天水仲裁委员会仲裁规则》第27条规定：“本会主任决定更换仲裁员的，参照本规则第22条、第23条的规定重新选定或指定仲裁员。”第23条是有关“组成仲裁庭的期限”的规定，在此不做讨论。如前文所述，我国《仲裁规则》第22条规定首席仲裁员需要由当事人共同选定或共同委托仲裁委员会主任指定，或者由仲裁委员会主任依据当事人提出的推荐名单确定。《天水仲裁委员会仲裁规则》第22条并未规定当事人未能选定首席仲裁员时，首席仲裁员的产生方式。这种规定缺失表面上可能导致在依据第27条更换仲裁员时，缺少仲裁委员会主任直接指定首席的规则依据。但是，如上所述，仲裁委员会主任指定的方式符合《仲裁法》的规定。根据本案裁定披露的信息，本案仲裁庭组成所存在的问题在于仲裁委员会未能将仲裁庭的更换事宜书面通知当事人。《仲裁法》第33条规定：“仲裁庭组成后，仲裁委员会应当将仲裁庭的组成情况书面通知当事人。”这种规定同样适用于更换仲裁员的情形。^[5]

3．指定独任仲裁员

以独任仲裁员的方式解决争议已为许多国家普遍采用，许多仲裁机构的仲裁规则都以独任仲裁员审理案件作为首选。《国际商会国际仲裁院仲裁规则》第8条第2款规定：“如果当事人未就仲裁员人数达成一致，仲裁院应指定一名独任仲裁员，除非仲裁院认为争议需要指定3名仲裁员。”《德国仲裁委员会仲裁规则》第6条规定：“如果当事人未在被诉人收到申诉书后30天之内就独任仲裁员达成协议，委员会主席在一方当事人申请的情况下，应指定独任仲裁员。”其他如伦敦国际仲裁院和美国仲裁协会均以独任仲裁员审理案件作为首选。

在我国，除非符合特别的条件或者当事人明示的同意，否则仲裁庭应由3名仲裁员组成的仲裁庭审议。中国国际经济贸易仲裁委员会在处理凡争议金额不超过人民币500万元，或争议金额超过人民币500万元但经一方当事人书面申请并征得另一方当事人书面同意的，或双方当事人约定适用简易程序的采用简易程序，除非当事人已就独任仲裁员人选达成一致，否则简易程序应由仲裁委员会主任指定的独任仲裁员审理。^[6]

（三）由法院指定仲裁员

在临时仲裁的条件下，如当事人无法就选定仲裁员的方式达成一致，而且他们也未明确授权某个机构代为指定仲裁员，按照一些国家的仲裁法或者民事诉讼法的规定，应一方当事人的申请，由有管辖权的法院指定仲裁员，审理案件。例如，《德国民事诉讼法典》第1029条规定：“如双方当事人均有权指定仲裁员，首先指定的一方应书面告知另一方当事人其所指定的仲裁员，并要求该另一方当事人在一周内指定仲裁员。如在上述期限内未指定仲裁员，应有关当事人的请求，有管辖权的法院得作出指定。”《瑞士联邦国际私法典》第179条规定：“仲裁员的指定、解职或替换应依当事人之间的协议。如无该协议，该事项应提交仲裁庭所在地法院；法院应比照适用州法中官员仲裁员的指定、解职或替换的规定。如果法院被要求指定一名仲裁员，法院应予指定，除非初步审理表明当事人之间没有仲裁协议。”其他如《比利时司法法典》第1684条、《法国民事诉讼法典》第1454条、《荷兰民事诉讼法典》第1027条、1996年《英国仲裁法》第17—28条，等等，都有法院帮助指定仲裁员或者替换仲裁员等职权的规定。

法院指定仲裁员的重要问题是管辖权，一般应由当事人向仲裁地的法院提出指定仲裁员的申请。假如当事人的仲裁协议已明确约定了仲裁地点，当然毫无问题。可是，若仲裁协议未载明仲裁地点，法院的管辖权本身就值得怀疑了。在此情况下，恐怕唯一的途径只能放弃仲裁而改求诉讼解决了。

意大利最高法院的新近裁决明确了关于州法院干预仲裁程序的立场，即州法院关于任免仲裁员的决定具有终局性。意大利《民事诉讼法》第815（3）条规定，州法院对仲裁员免职的裁定，一裁终局，不能上诉。《宪法》第111条规定，不能对仲裁员的免职提出上诉，因为州法院的裁定令基本上是行政性质的，只是就程序本身的进行而言的一项职能和工具措施。意大利法律是大陆法系比较惯常的做法。瑞士法律规定，法院任命仲裁员的做法没有任何补救办法，法院对仲裁员适格问题所作的是“最终裁决”。

（四）由仲裁员选定首席仲裁员

如果仲裁庭由3名仲裁员组成，当事人的仲裁协议约定由各方当事人选定一名仲裁员，然后由当事人所选定的仲裁员共同选定第三名仲裁员作为仲裁庭的首席仲裁员，在实践中亦颇为流行。许多仲裁规则也规定可采用这种方式组成仲裁庭，例如，《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第7条第1款规定：“在任命3名仲裁员时，则当事人应各自任命一名仲裁员，并由此两名仲裁员选择将充当仲裁法庭首席仲裁员的第三名仲裁员。”其他如《德国仲裁委员会仲裁规则》第5条、《伦敦国际仲裁院仲裁规则》第3条、《加拿大不列颠哥伦比亚国际商事仲裁中心国际商事仲裁与调解程序规则》第7条、《新加坡国际仲裁中心仲裁规则》第8条，都规定了可由当事人选定的仲裁员选定第三名仲裁员作为首席仲裁员。

在采用这种方式选定仲裁员时，为防止在首席仲裁员人选问题上久拖不决，各仲裁机构的仲裁规则通常规定一个明确的期限，超过期限达不成一致，即由仲裁机构行政负责人予以指定。

（五）由指定机构指定仲裁员

指定机构（Appointing Authority）系指根据法律、仲裁规则或者当事人的约定，帮助当事人指定仲裁员、组成仲裁庭的机构或者个人。作为指定机构通常并不限于仲裁机构，有的国家仲裁法规定由法院作为指定机构。

根据一些仲裁规则的规定，如当事人未能就仲裁庭的组成方式达成一致，可由一个指定机构来指定仲裁员，甚至指定机构还要由其他人来提名。例如，设在荷兰海牙的处理国家间争议的国际常设仲裁院（the Permanent Court of Arbitration），其国际局的秘书长（the Secretary-General of the International Bureau）同意如果当事人未能就指定机构达成协议时，将根据《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》提名一个指定机构或者直接指定独任仲裁员。在过去的实践中，秘书长曾接受了数十项此类请求，其处理的第一项请求便是著名的伊朗—美国索赔案，秘书长指定了荷兰最高法院作为指定机构。涉及的当事人包括美国与伊朗、德国与中国香港地区、法国与美国、德国与希腊、印度与尼泊尔、意大利与美国、法国与西班牙、突尼斯与法国、匈牙利与意大利等国的当事人。^[7]