商事仲裁法：仲裁独立性探析

仲裁协议的独立性，又称为仲裁协议的“分离性”（Separability）或“自治性”（Autonomy）。

这一理论的基本精神认为，尽管仲裁条款是合同的一部分，但该条款与其他各条款有着完全不同的性质。合同其他条款规定的是当事人之间相互承担的义务，而仲裁条款规定的不仅仅是一方当事人对另一方当事人的义务。它是双方当事人的协议对第三方的授权，即如果产生了有关一方当事人对另一方当事人承担的义务的争议，这些争议应由他们共同约定的第三方解决。因此，仲裁条款的效力不应该受到主合同的制约，合同的无效或者失效并不因此影响合同中的仲裁条款的效力，它是可以与合同相分离的、独立存在的条款，仲裁庭可以行使对合同争议的管辖权，即使仲裁庭最终裁定合同无效，仲裁庭基于该无效合同中的仲裁条款所取得的管辖权不受影响。

使仲裁条款受制于合同效力的理论仅从一般的逻辑上考虑，似乎不无道理：有效的仲裁条款不可能产生于无效的合同。然而，从仲裁制度的历史发展及法律角度加以考察，就会发现其无法克服的缺陷，而仲裁协议独立性（分离性、自主性）的理论有其存在的合理基础。

首先，两个当事人在订立合同时约定将可能产生的争议交付仲裁解决，通常他们在合同中的仲裁条款写明“任何与本合同有关的或者因履行本合同所产生的争议应通过仲裁方式解决”等词语，以表达他们不愿将任何争议用其他方式解决的真实意图。若认定此处所述之“任何与本合同有关的或者因履行本合同所产生的争议”已经排除了就合同是否有效问题而产生的争议，显然曲解了双方当事人在签订合同时的真实意思。^[71]从仲裁条款与其他合同条款的性质区别可知，当事人订立仲裁条款之目的是为了将包括合同效力在内的争议交付仲裁解决，如果当事人的仲裁意思表示中含有排斥仲裁庭对合同效力争议进行审理的意思，当事人就必须明示。(www.xing528.com)

其次，假如一方当事人可以通过声称主合同从一开始就无效或已经不再有效，从而规避另一方当事人提起的仲裁程序；假如任何一方当事人可以通过断言仲裁协议无效，从而可以达到剥夺仲裁庭管辖权之目的，这样，对于载有仲裁条款的合同一方当事人而言，他永远有机会仅简单地声称合同无效而解除其参与仲裁的义务。一旦出现这种情况，在国内商业活动中，另一方当事人尚且可以求助于国内法院的司法干预，迫使对方参与仲裁。仅此而已，就足以使仲裁的优点——迅速、灵活、节省时间受到极大的损害。可是，在国际商业交往中，即使以损害仲裁的优越性为代价，也未必找得到另一种使仲裁程序得以继续的救济措施。其原因在于，国际社会迄今尚未建立起一个跨国法院来处理此类问题。如果仲裁协议效力从属于主合同的理论能够成立的话，为解决此类基于主合同效力的仲裁协议效力之争议，当事人仍免不了求助于本国法院或外国法院。既然每一项仲裁条款的效力是不确定的，其效力最终仍然有求于司法程序来确认，那么，以仲裁方式处理商事纠纷的意义就丧失殆尽了。正如有学者指出的那样，仲裁条款在合同中应具有相对特殊的独立性。一方面，它因主合同的订立而订立，并随主合同的全部履行而终止；另一方面，其效力又具有特殊性和独立性，即它不仅不因主合同的履行发生争议或被确定为无效而失效，反而正因此得以实施，发挥其救济手段的作用。^[72]

最后，根据有关的国际条约及绝大多数国家的立法规定，在当事人向法院申请执行仲裁裁决时，法院对裁决的实体事项不进行审查。合同效力的认定属于实体事项，相应法院也不应对仲裁庭关于合同效力的裁决提出异议。但是，如果仲裁条款的独立性不能成为一项原则的话，必然导致法院在审查是否应予执行裁决时，首先去审查每一项申请执行案所涉合同的效力，将此作为执行仲裁裁决的先行问题。若经审查认为主合同有效，随之合同中的仲裁条款亦有效，在此基础上再考虑是否承认与执行的问题；若主合同被仲裁庭裁定为无效，则其中的仲裁条款亦归于无效，仲裁裁决就会因此而无效。这样，将仲裁庭的管辖权基于合同本身的效力之上，而合同的有效性与否则须依赖于法院的判断，就失去了仲裁存在的基础。

综上所述，仲裁条款的独立性理论确实并非纯学理之争，它对于仲裁制度的存在具有至关重要的意义。