处理有瑕疵的仲裁协议

即便当事人所起草的最好的仲裁协议，但根据后来的发生的事件也有可能被证明是有缺陷的。如果当事人同属一国，尚且可依据本国的法律予以完善，只要有关的法官对仲裁制度有较深的理解，不难通过对仲裁协议的司法监督来满足当事人的仲裁愿望；若涉及国际商事争议，若干有瑕疵的仲裁协议常常对争议的解决造成一系列程序上的障碍，有时当事人甚至面临投诉无门的境地。

对于有瑕疵的仲裁协议如何处理，直接关系当事人仲裁意愿的能否实现及仲裁制度能否健康发展。而处理此类仲裁协议最有效的途径是法院的协助。对此，施米托夫教授在分析了有缺陷的仲裁协议及避免这些缺陷的方式与手段时有十分精辟的论断：“在仲裁条款的起草中，完善只是一个相对的概念。为此，重要的是所有对仲裁条款进行解释的有关人员，特别是法官，应该牢牢记住，仲裁条款是合同中的一个特殊种类的条款，应该首先考虑的总是实施当事人关于通过仲裁解决他们之间争议的意图。在解释仲裁条款时，这的确是一条重要的规则。对该规则的唯一限制只能是基于公共政策的要求。”^[65]

既然某些有瑕疵的仲裁协议并非无效的仲裁协议，特定条件下经过当事人自己或第三方的协助下，仍能成为仲裁机构受理案件的基础。因此，重要的是首先应该区分无效的仲裁协议以及有瑕疵的仲裁协议，其次对于有瑕疵的仲裁协议如何进行处理，而处理的基本精神应是尊重当事人订立仲裁协议时的意愿，而非考虑在争议发生后当事人之间就仲裁协议的瑕疵存在异议，以便促使当事人通过仲裁方式解决国际商事仲裁。

（一）当事人自行完善

不明确或有瑕疵之仲裁协议是由当事人所订立，因而对其完善的最佳办法仍是由当事人自行对其进行完善，如果仲裁协议规定既可仲裁又可诉讼解决争议，双方可另行约定仅采用仲裁方式解决争议；若仲裁协议未载明仲裁机构，双方可协商一个都能接受的仲裁机构；等等。然而，在实践中争议未发生时，当事人通常是不会注意仲裁协议的瑕疵的；一旦争议实际发生，若协商无法解决，双方已无信任感，再谈对仲裁协议完善事宜，不说其可能性阙如，也是困难重重。

中国《仲裁法》允许当事人对不合格的仲裁协议进行补充，从而使仲裁协议有效。根据仲裁法，当事人可以通过订立补充协议方式修改仲裁协议，从而使仲裁协议有效的情形只限于仲裁事项或仲裁委员会的约定不明确。换言之，如果双方当事人在仲裁协议中的选择仲裁的意思表示不明确，那么通过补充的方式也未必能够使仲裁协议有效。

就仲裁事项而言，当事人在订立仲裁协议时可能并不完全预见争议的性质和种类。例如，购销合同的双方当事人可能只预见会发生付款纠纷或质量纠纷，而不能预见双方发生了信用证纠纷。如果原来的仲裁协议只是规定将双方质量纠纷提交仲裁解决，而将信用证纠纷排除在外时，双方必须通过补充仲裁协议而使仲裁机构对信用证纠纷也有管辖权。^[66]

就仲裁机构而言，有时当事人故意对仲裁机构的规定留有一定的不确定性，留待当事人在争议发生后具体讨论。例如有的仲裁协议规定：争议由处理经济合同争议的仲裁机构处理。在争议发生后，当事人才会进一步考虑如何选择仲裁机构。通常，公平和成本的因素在选择仲裁机构时比较重要。当事人一般选择双方当事人施加影响较弱、仲裁程序便利、成本较低的机构。

（二）仲裁机构帮助完善(www.xing528.com)

作为当事人之外的第三方，仲裁机构可以使用各种方式来帮助当事人完善其有瑕疵的仲裁协议。例如，当事人约定了两个仲裁机构，若当事人向其中之一提起仲裁，该仲裁机构可向另一方当事人征询是否愿意接受仲裁，如愿意，就可以受理案件。再如，仲裁协议约定适用的仲裁程序规则与有关仲裁机构的不符，在当事人提请仲裁时可向当事人说明，若当事人愿意明示接受该仲裁机构的规则，则仲裁机构也可以受理有关案件。

仲裁机构帮助完善仲裁协议的作用是十分有限的，因为此时仲裁机构本身的管辖权就是不确定的，在管辖权问题未确定前，仲裁机构并无任何强制性的权力，它的帮助是否奏效，完全依赖当事人的意愿以及有关仲裁机构在解决国际商事争议方面的声誉。

（三）法院的协助

在完善有缺陷的仲裁协议方面，法院的协助具有任何机构或个人所不可替代的作用和权威性。法院的协助是在当事人对仲裁协议之效力发生异议时，通过司法监督权来对有瑕疵的仲裁协议进行效力的认定，或者依据立法精神直接指定当事人将争议交付有关仲裁机构解决。

当有瑕疵的仲裁协议交付给法院以后，法官对仲裁制度的认识及态度是至关重要的，而法官的认识及态度在很大程度上是一国法律精神的体现，这一点在以成文法为主体的大陆法系国家更加如此。在普通法系国家，法官则有更大的裁量权。因此，尽管英国1950年《仲裁法》规定法院可对仲裁行使广泛的监督管辖权，但在解释仲裁协议时，英国法官尽可能充分地重视双方当事人的意思。例如，在两个保险经纪人之间订立了分道扬镳的协议，仲裁条款只包括“适当的仲裁条款”字样。英国上诉法院在关于仲裁条款是否有效的裁定引用塞尔曼（Salman）法官的话时指出：“当然不能说此合同中没有适当的仲裁条款，依我看，也不能从合同的商业观念上撤销这一条款。如果当事人不就仲裁员达成一致，他们可以援引1950年《仲裁法》中的条款，由法院指定一名仲裁员。”^[67]

在美国，法院对于仲裁制度的态度总体是支持的，从立法方面看，1926年《联邦仲裁法》并无特别之处，然而在实践中遇到需要法院行使司法监督权的场合，美国法院认为联邦法律和政策赋予仲裁以优先管辖权，法院的作用是充分尊重当事人的仲裁意愿，促进国际商业交易的发展。因此，美国法院在一系列重大问题上作出的判决以推动当事人采用仲裁方式解决其商事争议。例如，在“尼加拉瓜诉美国SFC公司”一案中，^[68]1981年1月9日，尼加拉瓜政府与美国SFC公司为处理香蕉业国有化以后的合同关系，签订了一份“意向备忘录”，该文件中载有仲裁条款，称“本备忘录协议中所产生的一切争议……应提交双方同意的机构或通过国际仲裁程序如伦敦仲裁协会的规则来解决”。1987年双方发生争执，尼加拉瓜政府在美国加利福尼亚州的法院起诉，指责SFC公司及其母公司违反上诉法律文件所规定的应在5年时间内从尼加拉瓜购买上千万美元物资的义务，要求法院强制将该案交付国际仲裁，并在仲裁期间停止诉讼程序。但受理案件的地区法院以简易程序判决SFC公司胜诉。尼加拉瓜政府不服，上诉美国联邦第九巡回法院。经审理，该上诉法院判决撤销地区法院的判决。第九巡回上诉法院一致认为：美国政府倡导的以仲裁方式解决合同争议的政策排除了地区法院对一切争议的判决。如果当事人同意签订了一个有仲裁约定的文件，则所有的有关违反协议的问题应当交付仲裁解决；任何形式的协议中所包含的仲裁条款均应予以执行；仲裁条款与载有仲裁条款的文件是可分割的，除非存在着明显的相反意愿；即使后来仲裁员裁定合同的其他部分无效，其仲裁条款也应予以执行；根据联邦最高法院的精神，当国际性公司约定仲裁解决争议时，它们事实上是试图约定一个解决一切争议的场所。此类协议应该受到高度尊重，因为它们既是选择场所的条款，又是选择法律适用的条款，从而在各地区法律多变的情况下亦能达到稳定性和可预见性。

从第九巡回法院对该案的判决可知，法官对于“意向备忘录”^[69]那样一份本身效力有疑问的法律文件中所载的不够明确的仲裁意向，仍然认为它构成一份有效的仲裁协议。该法院的法官们指出，地区法院认为备忘录中的条款“缺乏确定性”从而损害了其执行性，但他们坚持认为，哪怕当事人之间只有一点点的仲裁意向，也必须完全予以执行，在国际争议中尤其应该如此。按照联邦法的规定，有关仲裁问题的范围的任何疑义必须按有利于仲裁的精神作出解答，不管合同用词本身是否有问题，也不管是否有弃权、延误或者对可仲裁性提出异议。

在一项涉及中国公司的判决中，美国加利福尼亚州再次对仲裁机构不确定的仲裁条款作出有利于仲裁的解释。1985年，中国机械设备进出口公司（China National Machinery＆Equipment Import＆Export Corporation）与美国宝鑫尼亚公司（Bauhinia Corporation）在履行合同方面发生争议。在该中方提供的标准合同中，双方约定：“凡因执行本合同所发生的一切争议，双方应通过友好协商解决。如提交仲裁则在北京进行，有关争议应提交中国国际贸易促进委员会对外经济贸易仲裁委员会根据中国国际贸易促进委员会对外贸易仲裁委员会仲裁程序暂行规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对双方有约束力。如果仲裁在其他地方进行，由每一方指定一名仲裁员，被指定的仲裁员推举一名第三者共同组成仲裁庭，双方应接受该仲裁庭的裁决为终局的。”显然，该仲裁条款属于那种选择性的仲裁条款。宝鑫尼亚公司首先在加州法院起诉，中国机械设备进出口公司以合同中订有仲裁条款为由对法院的管辖权提出抗辩。受理该案的法院认为，合同中订有仲裁条款，法院不应予以管辖；但仲裁条款存在选择性，未订立明确的仲裁地点，仲裁无法进行，在此情况下，法院必须停止诉讼程序，并根据美国《联邦仲裁法》之206条（1958年《纽约公约》）指定当事人在加州按当地的仲裁程序组成临时仲裁庭进行仲裁。^[70]在此案中，法官并非以仲裁地点不确定为理由，径直宣告该仲裁条款无效，而是本着促成以仲裁解决争议的精神，指定当事人交付临时仲裁。诚然，美国法官未指定在中国仲裁仍属遗憾，因为毕竟仲裁条款中已经具体列举了中国涉外仲裁机构的名称，而另一个仲裁地尚未具体列明。不管怎样，停止诉讼程序，裁定让双方当事人将争议交付仲裁解决，至少表明了法院积极支持仲裁的态度。