商事仲裁法：无效与有瑕疵的仲裁协议

在各国的立法上，并不存在所谓无效的仲裁协议与有瑕疵的仲裁协议之分。考察现代各国仲裁立法及相关的国际条约，一项仲裁协议如果明确表示当事人有仲裁意愿及提交仲裁的争议事项，只要当事人具有完全的行为能力、仲裁协议之签署没有胁迫等导致其无效的因素，以及所提交仲裁解决的争议事项具有可仲裁性，该仲裁协议即为有效，认定仲裁协议有效的条件是相当宽泛的。^[44]所以，上述所列举的仲裁协议的实质要件并非是指使仲裁协议有效而必须具备的内容，仅仅指一项有效且明确的仲裁协议最好载入的内容。当然，如果存在国内仲裁立法明文规定的协议无效的情形，仲裁协议无效。下面以我国《仲裁法》为对象，逐一分析《仲裁法》规定的仲裁协议无效的情形。

（一）《仲裁法》规定的仲裁协议无效的情形

1．约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的

可仲裁性是各国仲裁法都规定的要件。《纽约公约》也规定仲裁的事项必须是有法律所允许采用仲裁方式来处理的事项。各国仲裁法所限定的不可仲裁事项主要处于公共政策的考虑。一般而言，婚姻、监护、收养、扶养等亲属、婚姻法律关系和反托拉斯、破产等争议是不可仲裁的。

中国《仲裁法》在原则上将可仲裁事项限定在合同纠纷和财产权益纠纷。而《仲裁法》进而用列举的方式排除了不可仲裁的事项。《仲裁法》第3条规定：“下列纠纷不能仲裁：（一）婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；（二）依法应当由行政机关处理的行政争议。”另外，《仲裁法》第77条规定：“劳动争议和农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷的仲裁，另行规定。”换言之，尽管这两类争议可以通过仲裁的方式解决，但是有其他的法律加以规范，不受《仲裁法》的约束。根据中国的劳动法律制度，劳动争议一般由独立的劳动仲裁机构进行仲裁。

问题是，由劳动关系引发的商事争议是否专属于劳动仲裁机构仲裁。比如，一家外商投资企业的技术人员或销售人员离职而转入另一家同属于同一生产领域的竞争企业任职，两个公司因保护商业秘密而引起争议。在这种情况下，双方可否订立仲裁协议将争议提交根据仲裁法设立的仲裁机构进行仲裁。根据中国仲裁实践，这类争议还是被视为劳动争议而由劳动仲裁机构仲裁。

2015年中国国际经济贸易仲裁委员会《仲裁规则》第3条对可仲裁性的表述是：“契约性或非契约性的经济贸易等争议。”1987年最高法院《关于执行我国加入的〈承认和执行外国仲裁裁决公约〉的通知》第2条也规定：“根据我国加入该公约时所作的商事保留声明，我国仅对按照我国法律属于契约性和非契约性商事法律关系所引起的争议适用该公约。”

一些中国当事人或律师认为仲裁是处理合同争议的，因此，侵权争议不属于可仲裁事项。实践中，履行合同中涉及的侵权行为都是合约性侵权，必须与合同其他条文，比如免责条款、时效条款和赔偿金条款等一并调整，接受仲裁管辖。

2006年《国际商事仲裁示范法》对“商事”一词作广义的解释，包括契约性及非契约性的一切商事性质的关系所引起的种种事项。“经济贸易交易”与国际商事仲裁中的“商事交易”的表述比较接近。

关于“商事”的含义，1987年最高法院《关于执行我国加入的〈承认和执行外国仲裁裁决公约〉的通知》第3条的解释是：“所谓‘契约性和非契约性商事法律关系’，具体是指由于合同、侵权或者根据有关法律规定而产生的经济上的权利义务关系，例如货物买卖、财产租赁、工程承包、加工承揽、技术转让、合资经营、合作经营、勘探开发自然资源、保险、信贷、劳务、代理、咨询服务和海上、民用航空、铁路、公路的客货运输以及产品责任、环境污染、海上事故和所有权争议等，但不包括外国投资者与东道国政府之间的争端。”

根据一般理解，判定专利的效力，或者在判定专利或商标侵权的经济赔偿时的争议也不能通过仲裁的方式解决。随着中国改革开放的深入，商事争议的种类也有扩大化的趋势，而这些争议是否能够通过仲裁方式解决在法律上和实践上并不清楚。例如，证券交易发生的争议能够通过仲裁解决。《股票发行与交易管理暂行条例》第79条规定：与股票发行或者交易有关的争议，当事人可以按照协议的约定向仲裁机构申请调解、仲裁；第80条规定：证券经营机构之间以及证券经营机构与证券交易场所之间股票的发行或者交易引起的争议，应当由证券委批准设立或者指定的仲裁机构调解、仲裁。

国务院证券委员会在1994年8月发文指定中国国际经济贸易仲裁委员会为证券仲裁机构。中国国际经济贸易仲裁委员会可以仲裁证券经营机构之间以及证券经营机构与证券交易场所之间因股票的发行或者交易引起的争议。^[45]证监会1994年10月将中国国际经济贸易仲裁委员会受理证券争议案件的范围扩大到其他与股票的发行或者交易有关的争议，包括非合同争议。^[46]上述规定于1999年12月21日被废止，证券委员会并未指定新的处理证券争议的仲裁机构。

最高法院在1997年4月向国家计委国外资金利用司发文，确认中国国际经济贸易仲裁委员会对由于广西来宾电厂B厂建设经营转让（BOT）项目的特许权协议、购电协议、燃料供应与运输协议产生的有关各方之间的争议有仲裁管辖权。

目前中国在法律和行政法规层面对基于区块链技术的比特币的概念、法律属性、交付流转等问题，尚未作出明确规定。2018年，深圳国际仲裁院裁决肯定了比特币的财产属性，并依法予以保护。仲裁庭认为，私人间订立的比特币归还契约并未违反法律法规效力性强制性规定，不应认定为无效；中国法律法规并未禁止私人持有及合法流转比特币；尽管比特币存在于网络虚拟空间，在占有支配以及权利变动公示方法等方面存在特殊性，但并不妨碍其可以成为交付的客体；在法律法规就比特币予以定性前，仲裁庭无法正向认定其为《民法总则》第127条规定的“网络虚拟财产”，但可以从反向认定其既不是由货币当局发行的货币，亦不是法定货币的电子化，不产生利息；比特币不是法定货币，并不妨碍其作为财产而受到法律保护。^[47]

虽然上述商事争议的可仲裁性已经明确，但是有关反垄断、反不正当竞争、破产及清算等争议的可仲裁性尚不清楚。根据一般理解，由于这些争议主要涉及国家宏观经济政策和法律调控，因此，政府部门倾向于司法机构介入，而不赞成由仲裁机构仲裁解决。

支持国际商事仲裁的法域一般支持可仲裁事项的扩大，欺诈、受贿等非法行为、^[48]专利侵权、违反竞争法等事项也不影响仲裁管辖权，只要合同中有仲裁条文。法律唯一的限制是两个方面：其一，仲裁庭不能针对这些非法行为作出惩罚性的决定，因为这是刑事范畴，不属于合同争议；其二，仲裁员的裁决对非合同缔约方的第三方没有约束力。

与可仲裁性相关的是强行法是否可以排除个别仲裁，否定仲裁协定效力。在美国，一些案件争议的焦点是雇员签订仲裁协议后是否还可以起诉雇主。

诞生于20世纪初的《美国联邦仲裁法》（Arbitration Act，简称《仲裁法》）和《美国国家劳动关系法》（National Labor Relations Act，简称《劳动关系法》）已经共存了一个世纪，鲜有不协调之处。

以“安永会计师事务所诉莫里斯”一案为例，莫里斯是安永会计师事务所的一名初级会计师。在入职之初，莫里斯与安永签订的劳动合同中包括了争议解决条款，该条款规定：“双方的任何争议皆通过个别仲裁（Individualized Arbitration）的方式解决，雇员可以选择仲裁机构，并可以通过仲裁获得任何由法院裁判所获得的救济”。这里的“个别仲裁”是指雇员各自的索赔请求要通过单独的仲裁程序进行。在工作过程中，莫里斯逐渐感觉这份工作做得并不如意。因为安永将初级会计师和专业会计师混同对待，既要求莫里斯加班，又不支付相应的加班费。莫里斯认为这种做法违背了《公平劳动标准法》（the Fair Labor Standards Act）和部分加州法律，因此向法院提起诉讼。

被告安永认为，与雇员签订的劳动合同中的仲裁条款是有法律效力的，莫里斯不得起诉安永，须执行仲裁条款，进行个别仲裁；然而，莫里斯认为其诉讼属于代表全国范围劳工的集体诉讼，符合《劳动关系法》的相关规定，法院应拒绝执行仲裁条款，受理其诉讼。联邦地区法院支持了安永的动议，判决驳回起诉，执行仲裁协定。在上诉过程中，第九巡回上诉法院却推翻了地区法院的判决。上诉法院认为，《仲裁法》虽然总体上要求全国各法院执行仲裁协定，但本规定还附带一个“保留条款”（Saving Clause），对违法的仲裁协定进行了限制。上诉法院认定涉案仲裁协议违背了《劳动关系法》的相关规定，因此，法院可以拒绝执行仲裁协定。最终该案被上诉至美国联邦最高法院。有关《仲裁法》“保留条款”的效力、《劳动关系法》和《仲裁法》的关系等问题，最高法院逐一进行了分析。

在《仲裁法》颁布前，美国法院对仲裁的态度并不友善，当事人之间缔结的仲裁协议经常会被法院拒绝执行。然而，仲裁迅速、灵活等优势逐渐被社会认可，美国国会也认为需要通过立法的方式对仲裁进行保护。因此，国会在1925年制定了《仲裁法》，要求法院放弃对仲裁的敌对态度，转而认定仲裁协议的有效性、不可撤销性和可执行性。

从立法意图看，国会特别指出当事人所选择的仲裁程序应当得到法院的尊重和执行。也就是说，法院必须极为严谨地执行仲裁协议中的各条款，比如当事人所选择的仲裁机构、仲裁所适用的规则等。然而，《仲裁法》中的“保留条款”却对这种绝对保护设置了一定程度上的限制。该条款规定于《仲裁法》第2节（《美国联邦法典》第9编第2节），法院可以通过援引“存在于成文法或衡平法中用于撤销任何合同的事由”（upon such Grounds as Exist at Law or in Equity for the Revocation of any Contract）来拒绝执行仲裁协定。将“保留条款”适用到本案中时，上诉法院认为，雇主与雇员之间的仲裁协定指定了仲裁的方式为“个别仲裁”（Individualized Arbitration），不符合《劳动关系法》所保护的雇员“协同行动”（Concerted Activity）的权利，因此存在成文法上的撤销事由，应适用上述“保留条款”拒绝执行仲裁协定。

最高法院却认为其存在根本上的错误，指出只有当可以适用于“任何”合同的撤销事由出现时，《仲裁法》第2节的“保留条款”才能起作用，以此实现法律对仲裁协定和其他类型合同的平等对待。最高法院认为，如果当事人希望通过适用“保留条款”进行抗辩，诸如“欺诈、胁迫和不合情理”（Fraud，Duress or Unconscionability）这些普遍适用于各类合同的抗辩事由是能够得以援引的，但如果抗辩事由仅仅是适用于仲裁的或者仅仅是源于具体仲裁协议中存在争议的事实，那么将无法得到援引。在本案中，原告所提出的“仲裁协定有违《劳动关系法》”事由并非适用于任何合同，仅适用于仲裁协定，因此“保留条款”从源头上是无法得到适用的。

最高法院通过对《仲裁法》本质的剖析，解决了本案的核心问题，明确了“保留条款”无法得到适用。但原告抛出了一个更加犀利的观点，《劳动关系法》旨在取代《仲裁法》的部分规定，因此仲裁协议不合法。

根据美国传统的“三权分立”体系，法院的职责是解释法律的内容而非选择应该制定和实施什么内容的法律，即法院是“释法者”而非“立法者”。在遇到两部法律存在交叉时，法院没有挑选法律的自由，只能尽力使两部法律同时适用，除非国会明确表示后法替代前法的规定。因此，此处判断《仲裁法》的规定是否被《劳动关系法》所取代的关键，就是厘清后法中关键条文的真实含义中是否存在取代前法的明确意图。考察本案中原告所提及的《劳动关系法》第7节（《美国法典》第29编第157节）规定，该法保护劳工“自我组织的权利，组建、加入或协助劳工组织的权利，通过自己选择的代表进行集体谈判的权利，以及为集体谈判或其他互助、保护而参与其他协同行动的权利”。原告认为，本案中《仲裁法》所保护的“个别仲裁”，不符合该条所保护的劳工“协同行动”的权利，因此，该规定须被取代。

最高法院认真研究了《劳动关系法》第7节以及上下文的内容，进行了缜密的分析。首先，从总体上看，第7节所强调的是对于组织工会和集体谈判权利的保护。也就是说，如果雇员们组织工会来与雇主谈判是否适用仲裁，这种权利是应得到保护的。但该条并未明确提及是否排除“个别仲裁”，也未提及“集体活动程序”，甚至都没有暗示取代《仲裁法》规定的意愿。其次，从“协同活动”出现的位置考虑，该权利位居各具体权利之后，出现在整个第7节的最末尾，这种更为一般性的概念应该被理解为与前项各具体事项具有实质上的相似性。因此，“其他协同活动”也应理解为雇员在工作场所从事类似自由结社等行为，而非强调与司法相联系的集体诉讼。再次，从整部法律的结构角度看，《劳动关系法》上下文密切相关，对于第7节中所列举的各类权利都详细规定了配套制度，如认定谈判代表、雇员和雇主间谈判的义务、劳工组织的罢工和纠察等，甚至对于依照《劳动关系法》本身进行了行政裁决程序该法也进行了规定，但对于本案所涉及的集体诉讼，该法却只字未提。如果“协同活动”真的包括集体诉讼，那么为何本法对除此之外的各类权利事无巨细，单单遗漏了此项权利呢？这很难自圆其说。

通过第7节原文及其上下文的分析，难以看出本案所涉及的集体诉讼属于该节所明确保护的雇员之“协同活动”。那么，是否会由于国会立法的不缜密，而导致其暗含的“排除仲裁”的立法意图没有准确表达呢？最高法院认为，国会在立法实践中，已经不止一次明确地展示了如何“排除仲裁”，比如“只有在……情况下，仲裁方可适用”“任何争议前的仲裁协议皆为无效、不可执行”等。因此，将问题归结于暗示意图没有得到表达，也是不合理的。

基于上述分析，最高法院认为，当事人组织和参与“集体诉讼”并不属于《劳动关系法》所保护的“协同活动”，国会也并无通过《劳动关系法》取代《仲裁法》相关规定的意图。仲裁协议应当依照其原定内容严格执行。最终，最高法院撤销上诉法院的判决，发回下级法院重审，且须按照最高法院的意见进行审理。

2．无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议

订立仲裁协议的主体必须具有法定资格，即主体的合格性。

无论是自然人还是法人只有具备了完全的行为能力，才能签订仲裁协议，否则签订的仲裁协议无效。根据中国的《民法总则》，自然人年满18周岁具有完全行为能力，16周岁以上不满18周岁的，如以自己的劳动收入为主要生活来源，视为具有完全行为能力。显而易见，如果一个不满16周岁的中国公民是不具备签订仲裁协议的行为能力的。

法人的完全民事行为能力自其注册之日起具备。

在涉外仲裁中，外国当事人的行为能力的判定应当依据当事人的本国法而定。

与此相关的是，代表当事人签订仲裁协议的当事人是否经过合法有效的授权，具备有效的代理权。在特定的情况下，一方可以要求对方提供董事会决议或者股东会决议。

3．一方采取胁迫手段迫使对方订立的仲裁协议

根据中国《仲裁法》，当事人采用仲裁方式解决纠纷应当自愿达成仲裁协议。《仲裁法》第17条第3款规定的消极要件可以是仲裁协议积极要件的重要补充，从而更加有利于保护商事仲裁的自愿性原则。

根据中国法律的一般规定，所谓胁迫是指一方当事人以威胁加害另一方当事人或其亲友的生命健康、名誉、荣誉或财产等为手段，迫使另一方当事人不得不接受苛刻条件而作出违背其真实意思的行为。

（二）实践中其他无效的仲裁协议

在实践中当事人因各种缘故往往起草一些内容相互矛盾、含义模糊或者约定不明确的仲裁协议，其典型表现为以下方面。

（1）当事人在签订格式合同时在多元争议解决条款中未作出选择。(www.xing528.com)

（2）当事人表示可以将争议提交仲裁解决，又可以通过诉讼解决。

（3）当事人约定以仲裁方式解决争议，同时又规定对仲裁裁决不服可向法院上诉。

（4）当事人仅规定了仲裁意愿及可提请仲裁的事项，未选定仲裁机构。

（5）当事人仅选择仲裁地点，未选定仲裁机构。

（6）当事人选择的仲裁机构实际上并不存在。

（7）当事人在仲裁协议中所写明的仲裁机构名称称谓不准确。

（8）当事人同时约定在两个或两个以上仲裁机构仲裁，例如规定发生争议可提交CIETAC仲裁，或者瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁。

（9）选定的仲裁机构与其适用的仲裁规则相矛盾。

（10）当事人之间的特殊约定无效或者与法律有冲突。

（11）当事人在没有涉外因素纠纷中约定外国仲裁协议。

凡此种种情况在中国的涉外实践中屡见不鲜；相反，载明了本章第二节所列各项内容的仲裁协议实属罕见。在此情况下，中国涉外仲裁机构和法院都面临一系列问题：约定不规范的仲裁协议是否必然为无效的仲裁协议？无效的仲裁协议与有瑕疵的仲裁协议是否存在区别？如果前两个问题的答案是肯定的话，行使司法审查权的法院应对此持何种态度？一言以蔽之，是否存在有瑕疵但有效的仲裁协议？

笔者认为，一项有效的仲裁协议应具备当事人双方真实的仲裁意愿及仲裁事项（当然仲裁的事项必须为法律所允许的）两个要件。一项明确的仲裁协议肯定是有效的，但一项有效的仲裁协议未必非常明确具体。这已为不少国家的司法实践所证实，各国的学者对此亦有评述。^[49]著名的国际贸易法专家施米托夫教授在评述有严重缺陷，即不够明确的仲裁条款时指出，即使英国1950年《仲裁法》使仲裁制度严格受制于法院的环境下，“英国法院意识到，仲裁条款与合同中其他条款的性质不同，因而在解释该条款时，将比对合同其他条款的解释更为宽容，只要可以这样做，他们就试图赋予该仲裁条款以商业上的效力。”^[50]所以，有瑕疵的仲裁条款确实是一个现实。

笔者认为，对于有瑕疵的仲裁协议应该具体情况具体分析。某些有瑕疵的仲裁协议因违反了仲裁制度的基本原则，显然是无效的；然而其他一些仲裁协议仅在具体事项方面不够明确，若因细微的瑕疵而轻易认其定为无效，则将影响仲裁制度之发展，也不利于保护当事人的仲裁意愿之实现。

在上述各种情况中，第一种仲裁协议以越来越多的商事合同都使用标准的格式合同为背景。格式合同中包括了争议解决条款，并且提供了两种或者更多的选择，任由当事人自由选择。如果当事人在签订标准合同时忽视了争议解决条款的多元性，而未作出选择，则仲裁条款就是无效的协议。例如，上海市房屋土地管理局向房屋租赁合同的双方当事人提供了房屋租赁合同标准格式合同，以便双方当事人根据实际情况和需要，填写制订租赁合同。该格式合同中有一条争议解决条款，允许双方当事人通过选择的方式选择仲裁或者诉讼。如果当事人在订立合同中对该条款未加注意而未作选择，那么合同的争议解决条款就不能被认定为有效的仲裁协议。

第二种情况违背了仲裁与诉讼必须二者择一的基本要求，故为无效仲裁协议。

第三种情况违反了或裁或审、一裁终局的仲裁制度基本原则，显属无效的仲裁协议。

第四种仲裁协议中当事人未约定仲裁机构，如果其争议源于某种特定交易，或者争议双方当事人所在国是同一的，仍然存在将争议交付仲裁的可能性；反之，假如双方当事人分处两国，仲裁的可能性就微乎其微了。

第五种情况实践中较为常见。一般而言，仲裁地点与仲裁机构的地址是一致的。根据中国《仲裁法》的规定，国内仲裁委员会一般以所在地作为仲裁委员会的名称。在这种情况下，当事人仅指定仲裁委员会而没有约定仲裁地点并不影响确定仲裁机构。^[51]但是，随着中国《仲裁法》的颁布和仲裁机构在各个主要城市的相继成立，原先仅在仲裁条款或协议中通过确定仲裁地点而选定仲裁委员会的方式就变得不适宜。例如，仲裁条款若仅规定“将争议提交上海的仲裁机构仲裁”就容易引起歧义。因为，在上海既有根据《仲裁法》而成立的上海仲裁委员会，又有原有的中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会。^[52]根据《仲裁法》的规定，这样的仲裁条款就可能因未指定仲裁机构而被认定无效。这种情况会集中发生在北京、上海、深圳等少数几个设有一个以上仲裁机构的城市。以指定仲裁地点作为指定仲裁机构的表述也可能引起另外一种情况。如当事人如果仅约定将争议提交河北省的仲裁机构仲裁，也可能因为未确定具体的城市仲裁委员会而无效。因为在河北省迄今已有包括石家庄仲裁委员会、唐山仲裁委员会在内的诸多仲裁机构。在“朱国辉诉浙江省义乌市对外经济贸易公司国际货物买卖合同纠纷”一案中，合同仲裁条款仅约定仲裁地点，而对仲裁机构没有约定。纠纷发生后，双方当事人就仲裁机构没有达成补充协议。对此，最高法院认为，本案所涉的仲裁协议无效，浙江省金华市中级人民法院可以受理本案。^[53]

与之相类似的是，当事人在仲裁协议中约定：“因执行本协议发生争议，由双方协商解决，协商不成，双方同意向当地仲裁委员会申请仲裁。”

辽宁省抚顺市中级法院曾处理过这类案件。双方当事人签订建设工程施工合同，工程所在地为吉林省吉林市，而合同双方当事人住所地为辽宁省抚顺市。基于此，法院认为合同中约定的“当地”不具有唯一性，仲裁协议对仲裁委员会约定不明确的，在当事人未达成补充协议的情况下，仲裁条款应属无效。^[54]

有观点指出，仲裁协议未载明仲裁地或仲裁机构的情况下，判断仲裁协议有关仲裁委员会的约定是否明确，在某种意义上讲是把握解释尺度、体现法院对仲裁支持力度的问题。以“当地仲裁委员会”为例，一份合同项下的“当地”可能有多种语境，包括但不限于当事人住所地、合同签订地、合同履行地、标的物所在地等。所以，当事人所称“当地”究竟是指住所地、合同签订地、合同履行地及标的物所在地中的哪一项，需要进一步的解释和判断。尽量让仲裁协议有效是目前国际商事仲裁实践中关于仲裁协议效力认定的新趋势，即“与其使之无效，不如使之有效”。具体到本案中，虽然当事人约定的“当地”至少有住所地和合同履行地两种可能，但本着尽量尊重当事人仲裁本意，以及尽量使仲裁协议有效的初衷，将“当地”理解为当事人住所地也无不可。^[55]

甘肃省高级人民法院基于“有利于仲裁协议有效”的原则，在相似案件中裁定仲裁协议有效：“本案中，双方当事人约定由当地仲裁委仲裁，双方当事人的注册登记地均在兰州，而兰州仅有一个仲裁机构，即兰州仲裁委员会，故根据上述规定，双方当事人在合同中仲裁条款的约定应认定为有效约定。”^[56]

第六种仲裁协议在实践中并不少见，当事人对仲裁机构不熟悉，使得该仲裁协议无法执行。然而，从当事人的行为能力、仲裁的真实意愿、交付仲裁的事项等方面考察均与法律精神不悖，很难将其归入无效仲裁协议之列，只能说它们是无法执行的。例如，仲裁协议规定，当事人发生的与合同有关的争议提交给中国国际经济贸易仲裁委员会珠海分会仲裁。而中国国际经济贸易仲裁委员会在珠海并没有分会。

第七种情况产生的原因与第六种仲裁协议相似。订立商事合同的当事人通常会对交易术语和条件进行商业上的权衡和考虑，而忽视或者不具备法律文件起草方面的专业能力。实际上即使律师也未必一定熟知仲裁机构的准确名称和称谓，在此情况下仲裁协议所约定的仲裁机构的名称五花八门。

从仲裁协议的法定要件考察，即使仲裁机构的名称不准确，有时人们仅依常识也能推断出当事人所指的仲裁机构。所以，对此类仲裁协议应该视为有效但有瑕疵的仲裁协议。

例如，甲乙两公司订立四份来料加工合同，并约定仲裁条款：如有争议应提交北京中国国际贸易促进委员会对外贸易仲裁委员会，并按其仲裁暂行规则进行仲裁。双方在合同履行中发生争议。甲公司以乙公司为被告向上海市某区法院提起诉讼。乙公司分别向该区法院和上海市中级法院提出管辖权异议。上海市中级法院作出裁定，认定该案应由中国国际经济贸易仲裁委员会进行仲裁，并裁定撤销区人民法院作出的裁定。甲公司随之向中国国际经济贸易仲裁委员会提起仲裁，仲裁委员会根据来料加工合同的仲裁条款受理了该仲裁案件。乙公司在仲裁委员会送达仲裁通知后提出了管辖权异议。乙公司提出，来料加工合同中包括的仲裁条款指定北京中国国际贸易促进委员会对外贸易仲裁委员会为仲裁机构，但该机构在合同签定时已经不存在，因此根据仲裁法的规定，该仲裁条款无效，中国国际经济贸易仲裁委员会对本案没有管辖权。中国国际经济贸易仲裁委员会认为来料加工合同中指定的中国国际贸易促进委员会对外贸易仲裁委员会与现在的中国国际经济贸易仲裁委员会为同一机构。仲裁委员会历经数次更名，但其隶属关系、性质、职能等事项均没有改变，因此该仲裁条款有效，中国国际经济贸易仲裁委员会对本案具有仲裁管辖权。^[57]

值得说明的是，法院在认定仲裁协议对仲裁机构指定的是否明确时有很大的伸展空间。以下案件的情况可见一斑。

台湾富源企业有限公司与厦门维哥木制品有限公司于1995年4月在厦门市签订了柏木板购销合同。合同约定由维哥公司向富源公司出售600立方米的柏木，单价为每立方米160美元。价格条件离岸价（FOB）厦门，质量需经验货。合同第7条约定：双方进行友好协商解决或以国际商会仲裁为准。富源公司在开出总金额96 000美元的信用证后，在对维哥公司提供货物进行检验时发现质量不合格。随之向厦门市开元区（现思明区）法院起诉，请求维哥公司返还货款31 180美元，并赔偿损失27 520美元，判令维哥公司支付验货费用98 000港元和公证费3 000港元。维哥公司在提交答辩状期间对法院管辖权提出异议，认为双方在合同中约定了争议解决办法，请求法院依法驳回富源公司的起诉。

开元区（现思明区）法院在对管辖权异议进行审查时认为：原被告尽管在合同中对解决合同纠纷的方式作了约定，但未明确具体的仲裁机构。这是因为合同指定的国际商会属于哪个国家或地区并不确定。根据开元区法院的理解，国际商会可以是一个国家的国际商会，例如法国国际商会、中国国际商会等。此外，国际商会本身并不是仲裁机构。法院以仲裁条款无效而驳回了维哥公司的管辖权异议，并受理案件。

维哥公司不服一审裁定，向厦门市中级法院提起上诉，并指出双方合同约定了以国际商会仲裁为准。根据仲裁法的规定，这一约定应该是有效的。

厦门市中级法院认为当事人在合同中已经约定了由国际商会作为仲裁机构。国际商会是国际性民间组织，总部在巴黎，在许多国家设有分会。如果当事人在仲裁协议中指明国际商会，并且在“国际”两字前面没有冠以任何国家或地区的名称，在后面也没有加上“某国分会”字样，应当认定就是指总部设在巴黎的国际商会。根据《国际商会调解与仲裁规则》规定：国际商会仲裁院是附属于国际商会的国际仲裁机构，并且是执行该仲裁规则的唯一仲裁机构。《仲裁规则》第8条又规定：双方当事人约定提交国际商会仲裁时，应视为事实上接受本规则。因此，当事人指定国际商会就是指定国际商会仲裁院作为仲裁机构，因此仲裁条款有效。厦门市中级法院撤销了开元区（现思明区）法院民事裁定，驳回富源公司的起诉。^[58]

第八种仲裁协议属于所谓的“浮动的仲裁协议”，从本质上讲，它具备了各国仲裁法所规定的几乎全部要件，仅在指定的仲裁机构方面，使两个仲裁机构都可以管辖。一旦发生争议，虽然可能引起两个仲裁机构之间的再次选择问题，当事人依据此类仲裁协议当事人并非不能交付其中之一仲裁，故此类仲裁协议应该归结为有效但有瑕疵的仲裁协议。过去，如果当事人约定了浮动仲裁协议且其中之一为中国的涉外仲裁机构，中国的涉外仲裁机构将拒绝受理案件。^[59]不过，现在最高人民法院已经在司法解释中确认，当事人约定争议可交付中国国际经济贸易仲裁委员会或者瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院的仲裁条款为有效的仲裁条款。当事人可选择两者之一仲裁，以先提起仲裁的为准。^[60]

在第九种情况下，有的仲裁机构允许当事人选择不同于本机构的仲裁规则，有的则不允许。例如，在1998年5月10日之前，中国国际经济贸易仲裁委员会的仲裁规则均规定，当事人选择在该仲裁委员会仲裁，就必须依照其仲裁规则进行仲裁程序，若当事人一方面愿将争议交付给其解决，另一方面又约定应适用其他仲裁规则的话，中国国际经济贸易仲裁委员会将拒绝接受案件，当事人的这种选择是无法执行的。但是，按照1998年修订的中国国际经济贸易仲裁委员会《仲裁规则》第7条规定，如果当事人另有约定并且仲裁委员会同意的，可依当事人所约定的仲裁规则进行仲裁。这就意味着当事人可以约定依据《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》或其他仲裁规则，只要中国国际经济贸易仲裁委员会同意即可。这一规定使得中国国际经济贸易仲裁委员会朝着国际化方面迈出了实质性的一步。目前适用的2015年中国国际经济贸易仲裁委员会《仲裁规则》第4条第3款规定，当事人约定将争议提交仲裁委员会仲裁，但对本规则有关内容进行变更或约定适用其他仲裁规则的从其约定，但其约定无法实施或与仲裁程序适用法强制性规定相抵触者除外。当事人约定适用其他仲裁规则的，由仲裁委员会履行相应的管理职责。

第十种仲裁协议反映了当事人之间的约定与中国仲裁法强制性规定之间的矛盾，即当事人为了达成一定的妥协或者为了反映特定的要求而经常在仲裁协议中作出特殊的约定，而这些约定通常与中国的仲裁法律与实践不相一致。实践中，这类约定与中国法律强制性规定相抵触的，仲裁协议会被认定为无效。

第十一种情况是越来越多的境内企业将争议提交外国仲裁，其中包括没有涉外因素的纠纷约定外国仲裁。我国《民事诉讼法》第271条、^[61]《合同法》第128条都没有授权当事人将没有涉外因素纠纷提交外国仲裁。我国其他法律也没有明确规定。各级法院的司法惯例是将此类仲裁协议定性为无效。^[62]

在“领先仿生医疗器械（上海）有限公司（再审申请人、一审被告、二审上诉人，简称领先）诉爱耳时代医疗科技（北京）股份有限公司（被申请人、一审原告、二审上诉人，简称爱耳）”一案中，领先因与爱耳买卖合同纠纷一案，不服上海市第二中级法院（2017）沪02民终9941号民事裁定，向上海市高级法院申请再审。领先认为，我国法律并未禁止将不具有涉外因素的争议提请境外仲裁机构仲裁，领先向爱耳提供的是进口产品，部分交易标的物在境外，故本案具有涉外因素。依照《民事诉讼法》第206条的规定，领先请求上海市高级法院进行再审。

上海市高级法院指出，根据我国相关法律规定，涉外经济贸易发生的纠纷，当事人可以约定提交我国涉外仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁。本案中，爱耳和领先依据我国法律登记设立，经营地在中国境内，属于中国企业法人，因此，本案在当事人主体上不存在涉外因素。按照《经销商协议》的约定，领先进口相关产品后向爱耳提供，再由爱耳在境内销售，故双方当事人的交易标的物不具有涉外因素，且双方当事人涉及的法律关系没有涉外因素。在系争《经销商协议》实际履行期间，协议项下的部分产品在香港交付给爱耳公司的客户，但是该实际履行行为并未改变双方当事人的基础法律关系，故二审法院认为本案纠纷不具备涉外因素，双方当事人约定提请涉外仲裁机构仲裁的条款应属无效，并裁定一审法院应予受理爱耳的起诉，具有事实和法律的依据，并无不当。领先的再审申请不符合《民事诉讼法》第206条第6项的情形，不予支持。^[63]

上海市高级法院的裁定是我国仲裁立法及司法偏重仲裁司法权属性以及对我国仲裁市场保护的体现，^[64]认为商事仲裁的权力来源于法律授权和司法机关的司法权让渡。2017年1月最高法院发布《关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》，其中第9条规定：“在自贸试验区注册的外商独资企业相互之间约定商事争议域外仲裁的，不应仅以其不具有涉外因素为由认定相关仲裁协议无效。”这是更加尊重当事人意思自治和仲裁自主性的体现。