商事仲裁协议的形式要件

仲裁协议的形式要件系指仲裁协议的表现形式。仲裁协议对确定仲裁管辖权、维护正常的商事程序具有重要的意义，因此，国际公约和各国法律对仲裁协议的形式有比较严格的规定。

（一）书面形式

《纽约公约》第2条第2款指出：“称‘书面协定’者，谓当事人所签订或在互换函电中所载明之契约仲裁条款或仲裁协定。”《国际商事仲裁示范法》（2006年修订）第7条第1款规定：“仲裁协议可以采取合同中的仲裁条款形式或单独的协议形式。”该条第2—6款则进一步指出：“仲裁协议应为书面形式。仲裁协议的内容以任何形式记录下来的，即为书面形式，无论该仲裁协议或合同是以口头方式、行为方式还是其他方式订立的。电子通信所含信息可以调取以备日后查用的，即满足了仲裁协议的书面形式要求；‘电子通信’是指当事人以数据电文方式发出的任何通信；‘数据电文’是指经由电子手段、磁化手段、光学手段或类似手段生成、发送、接收或储存的信息，这些手段包括但不限于电子数据交换、电子邮件、电报、电传或传真。另外，仲裁协议如载于相互往来的索赔声明和抗辩声明中，且一方当事人声称有协议而另一方当事人不予否认的，即为书面协议。在合同中提及载有仲裁条款的任何文件的，只要此种提及可使该仲裁条款成为该合同一部分，即构成书面形式的仲裁协议。”^[15]

与上述公约和示范法一样，中国法律要求仲裁协议是书面的。口头形式的仲裁协议和约定是得不到中国法律承认的。当然，如果当事人通过语音通话达成了将彼此之间争议提交仲裁解决的协议，并且通过书面的通话记录等方式加以整理，经双方当事人互相书面签字确认，双方当事人之间的仲裁协议也是可以得到认可的。在实践中也发生了当事人口头达成的在录音、录像等音像材料中将双方愿意通过仲裁方式解决争议的意思表示加以记录的实际案例。尽管音像资料是固有形式，在证据学上可以被视为物质证据，但依我国《仲裁法》的规定，音像资料不宜被作为仲裁协议的变相载体。

仲裁条款和仲裁协议并不存在书面形式认定的问题。此处所要讨论的书面形式的认定主要是针对第三种类型的仲裁协议，即其他文件中包含的仲裁协议的认定。

双方当事人通过来往函件、电文缔结仲裁协议的过程一般是由一方当事人将其希望订立的仲裁协议向对方当事人发出建议函，如果对方当事人表示同意，则将表示接受的意图传达给对方当事人。往来函件或电文一般要几个回合。提出方和建议方互相提出修改意见，并且加以接受。

1．传真中包含的仲裁协议

在仲裁协议的书面认定方面值得讨论的是双方以传真方式确认仲裁协议。笔者欲通过下列案件展开讨论。

申诉方和被诉方在1991年11月通过传真方式达成了购买柠檬酸的货物销售合同。申诉方同意以920美元的单价向被诉方购买203．5吨柠檬酸，并将在1992年2月开出不可撤销的、可转让和分割的信用证。双方约定1992年3月底为装运期。

合同签订之后，申诉方于1992年1月通过银行开出了不可撤销的信用证（但不是可转让和可分割的）。被诉方在货物供应方提高价格之后，与申诉方协商提高合同中的价格条款。之后，双方达成备忘录，将货物单价从920美元增加到925美元。双方同时确认备忘录是合同的组成部分。备忘录签署之后，被诉方又以传真方式向申诉方提出再次提高单价的要求。申诉方通过传真拒绝了被诉方的这一要求。

被诉方在装船期过后仍未送货，申诉方随之向中国国际经济贸易仲裁委员会深圳分会提出了仲裁请求。

被诉方的律师在仲裁过程中就通过传真方式达成的合同的有效性提出了质疑。被诉方认为，根据中国《涉外经济合同法》第7条的规定，当事人就合同条款以书面形式达成协议并签字，即为合同成立。通过信件、电报、电传达成协议，一方当事人要求签订确认书的，签订确认书，方为合同成立。最高人民法院《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》就无效的经济合同的认定列举了9种情况，其中第5种即为合同未用书面形式的无效。而传真方式不是中国法律承认的书面形式。^[16]

仲裁庭拒绝了这一主张。仲裁庭通过调查发现，被诉方在标准合同上填写了地址和公司名称并签字盖章后传真给申诉方。这表明双方当事人都认识到书面合同的存在。双方在合同上签字并盖章和通过传真达成合同并没有实质性的差别，传真只是通知的一种方式。

从字面解释看，《涉外经济合同法》所列的合同书面形式中没有包括传真。但是联系《涉外经济合同法》订立之时的1985年，不难发现传真机在中国并不普及，至少没有成为一种普遍使用的通信工具。而事实上，传真是电报和电传改进后的一种通信方式，一般比电报和电传具有更高的清晰度。因此，将传真认定为书面形式是符合立法意图和宗旨的。

针对被诉方提出的传真方式并不可靠的争论，仲裁庭认为由于双方当事人都没有对仲裁涉及的合同的真实性产生疑问，因此，可靠性的争论并无太大的意义。当然，传真的文件很容易被复印而伪造，但是，这并不妨碍传真作为书面证据。

根据实践中产生的问题，中国国际经济贸易仲裁委员会在2005年修订《仲裁规则》时即明文规定，当事人通过传真、电子数据交换和电子邮件等可以有形地表现所载内容的形式达成的仲裁协议也是可以获得承认的书面协议。

相关的问题还包括当事人是否应当在传真上反签；有没有必要交换有原始签名的正本文件等。一般认为，凡在传真、电传、电报中含有的仲裁协议有书面证据的都可以被认为是达成了有效的仲裁协议。(www.xing528.com)

书面证据一般是在商事交往过程中双方当事人的联系或接触材料。在一个案件中，一方向对方发出传真称：“关于我社与贵公司之间就冷轧钢板货款一事，请贵公司尽快按照双方订立的还款协议办理。否则，我社只有被迫按照还款协议第4条之规定向中国涉外仲裁机构（中国国际经济贸易仲裁委员会）提请仲裁解决。以上请于1994年9月28日以前传真回复。”接获传真的一方在1994年9月26日答复称：“如贵公司坚持仲裁，我公司只能奉陪。”中国国际经济贸易仲裁委员会根据这两份传真认定仲裁协议有效并予以受理。^[17]

中国业已加入《纽约公约》，其第2条第2款规定：“书面协定谓当事人所签订或在互换函电（Exchange of Letters or Telegrams）中所载明之契约公断条款或公断协定”，对文件是否需要交换作出专门的规定，但我国《仲裁法》和2015年中国国际经济贸易仲裁委员会《仲裁规则》对此都没有明确说明。

2．电子邮件中包含的仲裁协议

与合同书面形式相关的问题是电子邮件的使用及其在合同订立过程中的确认。

中国在立法上已经承认电子邮件作为合同签订的一种方式。《合同法》第10条规定：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。而《合同法》第11条进一步规定，《合同法》所指的书面形式包括合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形表现所载内容的形式。《合同法》第16条规定，采用数据电文形式订立合同的，要约和承诺到达的时间以数据电文进入收件人指定特定系统的时间为到达时间，未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。

通过电子邮件方式提交仲裁文书的法律效力还取决于国内法或仲裁规则的规定。瑞士最高法院新案例：仅以电子方式提交上诉状但未同步邮寄，不得启动国际体育仲裁院上诉程序。2018年9月12日，瑞士最高法院在第4A238／2018号案件中维持了国际体育仲裁院（CAS）的裁决，即如果上诉状是在时限内通过电子邮件提交，但未按照《国际体育仲裁院规则》的要求在最后期限内提交纸质版，则不予启动上诉程序。根据《国际体育仲裁院规则》（第R31（3）条）的规定，以电子方式提交上诉状有效，但亦须在有关时限的下一个工作日，以快递方式送交国际体育仲裁院办事处，否则国际体育仲裁院不得进行上诉审理。在本案中，上诉人在时限内通过电子邮件和传真提交了上诉状，但未能在随后的第一个工作日结束前提交纸质本。上诉人的律师在13天后寄出了上诉状纸质本，解释说：拖延是由于“秘书的一个不幸失误”。国际体育仲裁院办公室作出决定，拒绝启动上诉程序。上诉人对这一决定提出异议，辩称不允许进行上诉程序的决定侵犯了其根据《国际私法》第190条第2款（d）项享有的陈述权，并违反了《国际私法》第190条第2款（e）项规定的公共政策，理由是国际体育仲裁院办公室在适用其规则时过于形式主义。瑞士最高法院驳回了对国际体育仲裁院裁决的挑战，指出上诉人的陈述权没有受到侵犯，因为上诉人有机会解释拖延的原因。瑞士最高法院还驳回了关于公共政策的主张，认为国际体育仲裁院在严格适用《国际体育仲裁院规则》第R31（3）条的要求方面并没有过于形式主义。

（二）对仲裁协议的其他要求

1．提供仲裁协议原件

申请人向仲裁机构提出仲裁请求时，不仅必须具有仲裁协议或仲裁条款，而且该仲裁协议或条款必须是原件。中国国际经济贸易仲裁委员会就曾经处理过以下案件。

一家香港公司向中国国际经济贸易仲裁委员会提出仲裁请求，根据是保存于某海关档案室的一份编号为01的买卖合同复印件，该合同有一仲裁条款。申请人同时称，该合同复印件是在办理另一起仲裁案件时仲裁庭在某海关调查时获得的，并在被通知的情况下了解到还有这份合同的事实。但是，申请人又称合同的原件已丢失，合同签订时的细节，如时间、地点、经办人员都已不详。被申请人，一家厦门贸易公司称，与香港公司之间确实有一份编号为01的买卖合同，但是并不是申请人提供的复印件。两份文件内容不相同。

仲裁委员会作出管辖权裁定，认为申请人没有提供充分的材料证明仲裁协议或条款的有效存在，因此对本案没有管辖权。^[18]

2．对格式合同中仲裁协议的确认

越来越多的商事交易的当事人会使用含有仲裁条款的格式合同。这类条款或者在合同的正文中，或者在合同的背面，或者在合同之外的一份单独的文件中。第一种情况的仲裁条款的有效性没有承认方面的问题。而后两种情况值得讨论。提供标准合同一方可能会通过传真的方式将格式合同的各页传真给对方，而缺页的情况又时常发生。例如购销合同，提供标准合同的卖方将订货单和标准合同传真给买方，买方可能以没有收到完整的标准合同而主张合同不成立或者关键条款无效。

提供格式合同的一方应当在合同首页标明关键性的提示，如本订货单上的术语和条件受背面合同条款的约束。而接受格式合同的一方应当对首页上的任何提示尽合理的注意义务。格式合同接受一方通常应当承担要求获得完整合同的义务。

与标准合同有关的另一个问题是合同的合法性。这主要是指提供标准合同的一方在合同中不合理地强加对方不合理的义务，排除对方主要权利的或者免除自己的义务或责任。根据我国《合同法》第40条的规定，这类合同条款是无效的。但是，仲裁条款不太会因为这样的原因而归于无效。

在有的案例中，当事人不仅使用标准合同订立仲裁条款，而且还手写另外订立仲裁协议。为此，中国国际经济贸易仲裁委员会作出了仲裁协议手写条款的效力高于格式条款的裁决。