仲裁协议的类型及其重要性

根据存在的方式不同，仲裁协议可以分为三种。

（一）仲裁条款

仲裁条款（Arbitration Clause）是仲裁协议最通行的形式，是指双方当事人在自愿基础上，在订立的合同中包含有将合同争议提交仲裁的条款。仲裁条款是仲裁协议中最常见、最重要的一种类型。以合同条款方式订立的仲裁协议一般避免了签订独立仲裁协议的烦琐和复杂，对当事人而言较为方便和经济。

仲裁条款的内容详略不等。有的仲裁条款（通常在大型成套设备买卖合同、贷款合同、工程承包合同等）详细地规定了可以提交仲裁的事项、仲裁地点、仲裁机构、仲裁庭的组成方式和程序、仲裁裁决的效力及仲裁所应适用的法律、仲裁所使用的语言等内容。一旦争议实际发生，只要依据合同中的仲裁条款，即可迅速组成仲裁庭审理案件。由于当事人在订立合同时尚不能完全预见将来的商事争议，因此，大部分仲裁条款（特别在一般的货物买卖合同或者其他小额交易合同）十分简单，仅规定一旦因履行合同发生争议，双方当事人同意接受某仲裁机构或临时仲裁庭的仲裁，裁决是终局的，至于仲裁庭的组成方式，留待仲裁机构按其仲裁规则解决。其中特别是法律适用问题，对当事人的权利义务关系重大，是一个十分敏感的问题，然而在时间性要求很强的一般贸易过程中，当事人不可能在商务条款均达成一致意见的情况下仅因为法律适用问题而搁置整个交易。再者，对于一般的国际货物买卖来说，当前国际上存在若干调整国际货物买卖关系的国际公约或国际惯例，例如《联合国国际货物销售合同公约》《国际贸易术语解释通则》（2010）^[2]等，它们为大多数国家的商人们所接受。所以，载于小额国际货物买卖合同中的仲裁条款通常不涉及法律适用等方面内容。

越来越多的仲裁条款直接采用选定仲裁机构推荐的仲裁示范条款。

上海仲裁委员会建议当事人使用的仲裁条款是：凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，均应提交上海仲裁委员会按照该会仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对双方当事人均有约束力。

中国国际经济贸易仲裁委员会（简称CIETAC）推荐的示范仲裁条款是：凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，均应提交中国国际经济贸易仲裁委员会，按照申请仲裁时该会现行有效的仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力。

必须指出，仲裁委员会示范仲裁条款只是向有关当事人推荐的仲裁条款，只具有指导意义。但是示范条款本身不是仲裁协议或条款必须使用的文字，在仲裁程序中没有强制力和约束力。^[3]

值得注意的是，我国不少外贸公司的标准合同的仲裁条款载于合同背面，规定发生争议提交中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁解决。目前，从事国际贸易的进出口商已普遍采用传真方式达成合同，中外双方就合同内容取得一致意见后，一方当事人先在标准合同上签字后以传真至另一方，对方收到此传真件后，签字或盖章再传真回来。但现行的科学技术尚无法将一份原件的正反两面同时传递给收件人，这样，当一方当事人在合同正面签字后传真至收件人时，收件人仅收到经签字的合同正面，载有仲裁条款的合同反面无法同时收到（有时发传真者根本就未传真过去）。若发生争议，作为仲裁的申请人就无法提供一份经双方当事人共同签字的合同正本，而双方共同签字的传真件背后却是空白的，并无仲裁条款。在笔者的仲裁实践中已经数次遇到此类情况。只是有关合同正面载有中英文的“本合同背面条款构成本合同不可分割的组成部分，与合同正面条款具有同等效力”的文字，加之当事人提供的其他旁证材料，中国国际经济贸易仲裁委员会作出决定，认为仲裁委员会具有管辖权。虽然这些案件都由仲裁委员会行使了管辖权并作出裁决，但是从证据角度考察，尤其是涉及裁决的域外承认及执行，对此类仲裁条款是否存在确实值得探讨。因此，我们应当对中国外贸公司以传真方式达成的此类标准合同所引发的仲裁条款问题予以特别的关注。

（二）仲裁协议

仲裁协议是指在争议发生之前或之后，双方当事人在自愿的基础上订立的且单独订立的将争议提交仲裁解决的一份书面文件。仲裁协议独立于当事人之间的合同而独立存在，无论在形式还是内容上，都被视为独立的契约。仲裁协议一般是由双方当事人未在合同中订立仲裁条款的情形下订立的。当事人在合同中订有仲裁条款之后也可能订立仲裁协议，对已有的仲裁条款进行补充或修订。仲裁协议一般比较详尽。在实践中，仲裁条款是较为普遍的形式，因为商事争议发生后，案情通常较为复杂，利害关系明显，争议双方比较难以达成仲裁协议。在争议发生之后订立仲裁协议的方式并不可取。

《国际商事仲裁示范法》（2006年修订）第7条第（1）款规定：“仲裁协议”是指当事人同意将他们之间一项确定的契约性或非契约性的法律关系中已经发生或可能发生的一切争议或某些争议交付仲裁的协议。仲裁协议可以采取合同中的仲裁条款形式或单独的协议形式。^[4]

交付仲裁的协议（Submission Agreement）是其中主要的表现形式，它是在争议发生之后由当事人签订的、表示愿意把已经发生的争议交付仲裁解决的协议，它是独立于商业合同的一项专门协议。因其是在争议发生后且单独签订的，所以其对当事人的效力、独立性等问题，学者有不同意见。(www.xing528.com)

我国《仲裁法》不仅承认仲裁条款，而且承认仲裁协议。《仲裁法》第16条规定：仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。

（三）其他文件中包含的仲裁条款

当事人之间的商事行为除了通过合同方式加以固定外，还可能通过信函、电报、电传、传真或其他书面的方式进行，这些文件可以表达当事人之间通过仲裁方式解决争议的意图。

与上述的仲裁条款和仲裁协议相比，这些文件更具有灵活性。首先，它可以灵活地存在于商事交易的各个阶段，既可以存在于争议发生之前，也可以存在于争议发生之后，甚至可以在争议发生之中进行。其次，它不仅集中于某一份文件，而且还分散于当事人之间多次往来的书面文件之中。

在实践中，国际海上运输的提单中也经常载入仲裁条款。众所周知，提单并非当事人之间的合同，仅是存在海上运输合同的证明。提单是一种单方面的法律文件，提单由承运人单方面签字，并非是双方当事人共同签署的。从提单的形式以及提单签署的过程来看，似乎不符合一般的包括仲裁条款在内的合同的形式及缔结之程序。在此情况下，按有些国家的判例，提单上所载的仲裁条款被认为不能构成约束双方当事人的有效的仲裁条款；然在其他一些国家认为提单上的仲裁条款可以约束当事人。

在实践中，当事人一方以书信或电报、传真等方式向另一方表示仲裁的意思，对方当事人未明确表示同意与否，这是否就构成了该方对仲裁的默示的接收？各国的司法实践并不一致。因为按照一些国家的合同法以及《联合国国际货物销售合同公约》的规定，一方当事人对于他方以书面方式提出的以订立合同为目的之要约，不一定必须采取同样的书面方式全部接收才算达成合同，只要一方当事人作出行为表示同意他方的要约，即构成承诺，合同就告成立。^[5]这就表明，合同是可能通过当事人的行为来达成的。问题在于，若他方当事人的要约中载有仲裁条款，此项仲裁条款是否有效，能否约束当事人？从合同法角度分析，合同已经成立；若合同成立的方式能够延伸到仲裁条款，则该通过行为达成的合同中的仲裁条款亦成立。然而，按照1958年联合国《承认及执行外国仲裁裁决条约》（简称《纽约公约》）第2条第2款关于仲裁协议必须为书面形式的规定，显然合同的成立并不导致仲裁条款同样也成立。特别考虑本章后面将要述及的仲裁条款的独立性问题，默示不构成对仲裁条款的认可，无疑是合理的。从世界各国实践来看，除了极少数国家外，大多数国家都不承认仲裁条款可以通过合同的默示成立而达成。^[6]涉及仲裁协议时，仍然需要当事人的明示同意。

值得注意的是，仲裁协议的这一形式要求并非是指当事人必须在同一份载有仲裁条款的文件上签字方才有效。如果一方当事人的函电、备忘录、通知等文件中表明发生争议时应交付仲裁解决，而相对人也以书面方式接受了此类文件的内容，并未对仲裁问题明确表示异议，足以构成一份有效的仲裁协议；或者一方当事人在法院起诉时（尽管存在前述的文件），而相对人以存在仲裁协议为理由对法院的管辖权提出书面的异议，在此情况下，双方当事人应受仲裁协议约束是显而易见的。

例如，江西省五金矿产进出口公司与香港山川海河公司于1990年3月18日订立售货合同，合同背面条款规定：凡因执行本合约或有关本合约所发生的一切争执，在中国国际贸易促进委员会对外贸易仲裁委员会（中国国际经济贸易仲裁委员会的原名，以下简称CIETAC）仲裁。因发生滞期费的争议，江西五矿公司于1991年6月30日起诉于武汉海事法院。香港公司答辩称：“其与江西五矿公司的任何争执应提交中国国际贸易促进委员会对外贸易仲裁委员会仲裁。”武汉海事法院于1992年2月26日作出民事裁定书，认为双方的滞期费争议应按合同背面的仲裁条款处理，故驳回了原告的起诉。此后，原告江西五矿公司向CIETAC提请仲裁，香港公司亦指定了仲裁员。然而，在仲裁庭组成后，香港公司又致函CIETAC，认为双方当事人并未就此项交易签有书面合同，亦未达成任何仲裁协议，因此仲裁无依据。CIETAC于1992年11月14日就此仲裁管辖权异议作出管辖权的决定，确认该案滞期费争议是申请人与被申请人之间的售货合同有关的争议，该合同已经实际履行，被申请人给武汉海事法院的书面答辩书中确认了售货合同中的仲裁条款对双方当事人的约束力，而武汉海事法院基于被申请人的请求作出裁定，指令将合同项下的滞期费争议交付仲裁。因此，CIETAC对该案有管辖权。在收到CIETAC的决定后，被申请人提交了对仲裁案件的实体答辩意见。1993年8月23日，仲裁庭作出终局裁决，裁决被申请人赔偿申请人之经济损失及利息损失，并承担仲裁费。申请人随即向香港法院申请执行裁决，然而香港公司以当事人无仲裁协议、CIETAC无管辖权、仲裁庭的组成或其仲裁程序违反了仲裁地法——中国法律为理由，要求香港法院拒绝执行。

香港最高法院认为，申请人提交的包括仲裁条款在内的书面合同以及被申请人书信和被申请人提交武汉海事法院的答辩，这些材料完全符合1985年《国际商事仲裁示范法》第7条关于确定书面仲裁协议的规定。尽管《纽约公约》第2条对“书面协议”的定义较为狭窄，但也不是排他性的，并且也不妨碍适用1985年《国际商事仲裁示范法》第7条第2款的相关规定。对香港公司的第二个理由，法院也予以驳回。据此，香港最高法院驳回了被申请人的拒绝执行CIETAC裁决的请求。^[7]

本案的焦点在于：滞期费通常产生于运输合同争议，双方当事人订立的是货物买卖合同，然而货物买卖合同涉及运输亦属平常［在双方约定到岸价格（CIF）的条件下，卖方应负责运输］，争议肯定是因执行买卖合同而产生的。香港公司以存在仲裁条款为由否认法院的管辖权，又以滞期费的争议无仲裁条款为理由否认CIETAC的管辖权，违背了不可反言（Estop）的原则。事实上，其给武汉海事法院的异议书就构成了接受仲裁条款约束明确的意思表示。武汉海事法院正确地作出驳回起诉的裁定，香港最高法院灵活地适用了《国际商事仲裁示范法》（虽然它并非法律）的精神，执行了CIETAC的裁决。这一案件充分说明，仲裁协议并非仅局限于双方共同签字的书面协议，也包括通过信函交换和当事人接受仲裁管辖的书面表示，均构成有效的仲裁协议。

就上述三类不同形式的仲裁协议的效力而言，世界绝大多数国家的法律均承认三者具有同等效力。只要双方当事人在合同中订有仲裁条款，在争议发生后，任何一方都可以依据仲裁条款提起仲裁，而无须另行签订专门的协议。再者在实践中，一旦发生争议，当事人之间的关系紧张，很难就仲裁协议的内容（尤其是仲裁地点）达成一致意见。因此，国际上都倾向于在国际商业合同中订立仲裁条款，以便在实际发生争议时避免重新谈判仲裁协议的麻烦，尽快将争议交付仲裁。