商事仲裁法解读：非契约争议也适用仲裁

（一）仲裁适用范围的一般规定

仲裁的适用范围系指仲裁作为解决争议的一种方式可适用于解决哪些争议，不能解决哪些争议。争议的可仲裁性是仲裁的适用范围的等同语。

以往我国法律对于仲裁的适用范围从未作过一般的界定，而是就具体的争议作出相应的规定。例如，《民事诉讼法》第271条规定：“涉外经济贸易、运输和海事中发生的争议，当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成书面仲裁协议，提交中华人民共和国涉外仲裁机构或者其他仲裁机构的，当事人不得向人民法院起诉。”

在此次起草《仲裁法》时，我国人大常委会参照国际上的通行做法，对仲裁的范围作出了一般的界定。《仲裁法》第2条和第3条分别采用列举和排除两种方法，确定了仲裁的范围。

《仲裁法》第2条规定：“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。”第3条则规定：“下列纠纷不能仲裁：（一）婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；（二）依法应当有行政机关处理的行政争议。”

分析我国《仲裁法》的这两条规定可知：

第一，仲裁可以解决的仅限于平等主体的当事人之间的有关争议，即当事人有权自行处分的事项可通过仲裁解决。如果当事人之间的法律地位是上级与下级的关系则不在此列。因为行政机关代表国家依法处理行政事务时与公司企业或者个人所产生的争议，因其主体不平等，不得提交仲裁解决，只能由法院依据行政诉讼程序加以审理并作出判决。

第二，涉及婚姻、家庭、继承等与人身关系有关的纠纷不能仲裁。此类纠纷虽然属于民事纠纷，然而这类纠纷往往涉及非当事人能够自由处分的人身关系，且常常会涉及其他利害关系人的权利或者义务。例如，婚姻纠纷的当事人在要求离婚时，往往涉及对子女的扶养问题，此类纠纷只能由法院依法判决，即使婚姻登记机关也仅在当事人就子女扶养及家庭财产分割完全达成一致的前提下，才能准予登记离婚。人身关系涉及公民的基本权利和利益，在绝大多数国家认为属于国家公共政策范围的事项，不得由民间机构予以处理。

第三，平等主体的当事人之间的合同纠纷及其他财产权益纠纷，因其源于当事人得自由处分的权利和利益的纠纷，可以交付仲裁解决。

（二）关于仲裁的范围的法理分析

迄今为止在我国法律界，对仲裁的范围问题尚未引起足够重视，除了从事涉外仲裁业务的专业人士之外，司法界事实上并未就此问题展开过认真的法理上的探讨。鉴于这一问题的法律后果与仲裁协议的效力以及裁决的执行密切相关，笔者认为应该结合我国涉外仲裁及其他国家商事仲裁的实践，从法理上分析《仲裁法》所规定的仲裁的范围，以期对此问题获得比较符合当前国际商事仲裁发展趋势的见解。^[33]

1．仲裁的范围的立法比较

《仲裁法》第2条所规定的“合同纠纷”可以仲裁，自然不会发生歧义。合同纠纷是民商事关系中最普遍的纠纷，况且在合同中通常载有仲裁条款，发生纠纷后即依据仲裁条款交付仲裁。就合同纠纷而言，其范围是无法穷尽的，只要存在多少种民事或商事的交往形式，就可产生多少种合同。正如本书讨论国际商事仲裁的“商事”问题时，就已列举了数十种商业交易的方式。(www.xing528.com)

可是，《仲裁法》第2条所述之“其他财产权益纠纷”，对其内涵及外延的理解，显然存在着不确定性，迄今为止尚未见到立法机关的权威立法解释。^[34]

自从《仲裁法》颁布后，有的学者认为，“其他财产权益纠纷”主要是指海事、房地产、产品质量、知识产权领域的侵权纠纷。^[35]显然，依此观点，侵权行为引发的争议为可仲裁解决的事项在仲裁的范围之内。

然而也有的学者认为，侵权纠纷属于不可交付仲裁解决的事项。例如，在《仲裁法》生效后的1996年，就有人撰文道：“涉外经济合同如果事先订有仲裁条款或者争议发生后达成书面仲裁协议的，合同纠纷就必须提交给条款或协议中选定的仲裁机构进行仲裁。法院不能受理有仲裁协议的合同纠纷案件。但是，如果对方有利用合同进行欺诈的侵权行为，我方当事人可不以合同纠纷提起仲裁，而以侵权赔偿提起诉讼，只要侵权行为发生地在中国领域内，我国法院就有管辖权。这是我方当事人不要轻易放弃的权利。”^[36]这段文字清楚地表明了作者的意思：若一般的合同争议，只要存在仲裁条款，法院不得受理；但是，若一方当事人在缔约或者履约过程中实施了侵权行为，只要侵权行为地在中国，即使存在仲裁条款，当事人及法院均不受仲裁协议的约束，我国法院仍然可以进行管辖。因此侵权行为是否属于仲裁的范围，特别是在违约与侵权相竞合的情况下，即侵权行为因履行合同而产生时，合同中的仲裁条款是否仍然有效问题就值得进行深入探讨。

对于仲裁的范围，1958年《纽约公约》第2条第1款、《国际商事仲裁示范法》第7条的提法都是“契约性与非契约性争议”。笔者认为，这一提法与我国《仲裁法》相比较，两者显然存在细微的区别。从争议所涵盖的范围考察，“非契约性争议”所涵盖的范围显然大于“其他财产权益纠纷”。倘若对于这些细微的差别不加关注，极有可能演变成我国仲裁制度中的一个主要的漏洞。

“非契约性争议”一词，通常系指合同纠纷以外的其他纠纷。侵权纠纷是非契约性纠纷最普遍的非契约性纠纷，它既包括财产性的非契约性争议，又包括非财产性的非契约性争议。由于使用“非契约性”的定语，从争议的范围和性质来说，并不仅局限于与财产有关的争议，即使争议属于不涉及财产关系的侵权纠纷，也应视为在仲裁的范围之内。换言之，若提交仲裁的争议属不涉及财产权益的侵权行为，仅要求加害方停止侵权行为，此类争议属于《纽约公约》所确定的可仲裁事项。因此，使用“非契约性争议”的提法明确地将大部分侵权行为所产生的争议列入仲裁的范围。

然而“财产权益纠纷”一词，将可交付仲裁解决的争议的性质限定于与财产有关的事项，与财产无涉的争议则不在此列。众所周知，在现实生活中有大量争议并不一定与财产有直接关系。例如，民事关系中的侵害公民名誉权、公民隐私权等侵权行为，如果加害方并不以此追求财产目的，而受害方在采取法律行动时仅要求停止侵害，不要求损害赔偿，这就与财产权益纠纷完全无关。若按我国《仲裁法》第2条的规定并作严格的解释，显而易见，因其不属合同纠纷和财产权益纠纷，故不能采取仲裁方式来解决。

此外，即使在“财产权益”本身，仍有值得探讨和解释之必要。以非契约性财产权益纠纷为例，财产权益本身就需要加以界定。因为“财产”一词按我国的一般理解仅指有形的财产，而“资产”是既包括有形的物，又包括无形资产，例如知识产权以及不涉及知识产权的商誉等。因而，若对“财产权益纠纷”从严解释，则无形资产的纠纷不在其列。退一步说，即使将“财产权益纠纷”作广义的解释，问题也并未最终解决。例如著作权人的权利既有涉及财产权的出版权、使用权和获得报酬权，又包括署名权、修改权等与人身权相联系的权利。我国《著作权法》第10条规定：“著作权包括下列人身权和财产权……”。倘若某项侵权行为仅侵害了著作权人的人身权，如何来认定当事人能否将此争议交付仲裁的问题？若从广义的财产权角度考虑，著作权人的人身权和财产权均属于知识产权这一广义财产权的一部分，故此类仅涉及人身权的侵权之争议属于可仲裁事项；然而，若从《著作权法》本身的规定来考察，显然侵害著作权人的署名权、发表权、修改权等与人身权相联系的侵权行为争议不属于“财产权益纠纷”，只能推定它们不属我国《仲裁法》所规定的可以仲裁方式解决的事项。但是，按照《纽约公约》的规定，此类不带有财产权益的非契约性争议却在仲裁的范围之内。由此可见，在我国现行《仲裁法》规定下，并未全面解决仲裁的范围问题。^[37]

2．仲裁的范围法理分析之实践意义

关于仲裁的范围问题的分析，并非出于纯粹的法理探讨的需要或者是在死抠字眼。研究这一问题的实践意义在于，我国的司法实践已从20世纪80年代的“中国技术进出口公司诉瑞士工业资源公司”一案中确定了侵权争议不可仲裁，这一判决对我国法院处理此类争议继续产生影响。在该案中，有关法院认为，被告利用合同进行欺诈，构成了侵权，故不能适用合同中的仲裁条款，双方不受所设立的仲裁条款的约束。^[38]

姑且不论此案的是非曲直，也不论此案发生于20世纪80年代的特殊情况，仅从法院否认仲裁条款效力的法理进行分析，有些问题是值得探讨的。因为法院在合同明确规定仲裁的情况下接受侵权之诉，其立论基础是：尽管合同中载有仲裁条款，但因案件的性质被认定为侵权行为，故仲裁条款无效，法院可以行使管辖权。显而易见，我国法院的这一理论的合乎逻辑的结论是：侵权行为属于不能通过仲裁解决的事项，仲裁条款因侵权行为而失效。该案判决曾在《最高人民法院公报》上全文转载。这样，尽管我国的《仲裁法》已经生效，然而该法在可交付仲裁的争议事项的规定上语焉不详，仍将使各地法院可以依据上述先例作出侵权行为不可仲裁的裁定。而这种对于仲裁范围的认识，无疑是与我国所参加的《纽约公约》的精神是有差距的，并将影响我国涉外仲裁制度国际化的进程。

随着我国经济全方位地对外开放，引发国际性商业纠纷的可能性在增加，特别是国际社会对知识产权保护及制止各种不正当竞争行为愈来愈重视。贸易、投资等过程中的知识产权因素将愈加重要，而商业活动中的各种不正当竞争行为形式也愈来愈复杂，由此产生的合同纠纷与侵权行为竞合的现象也将增多。通常在国际性的商业交往中当事人普遍在合同中约定以仲裁方式解决争议，但是在违约与侵权行为竞合时，争议事项是否在仲裁的范围之内，有关争议能否通过仲裁方式加以解决，此类判断将直接影响当事人之间争议的合理迅速解决，故仲裁的范围绝非与实践无关的纯理论问题，而是对仲裁协议的效力、裁决的执行都有重大意义的事项。

鉴于我国《仲裁法》对可仲裁解决的争议事项的原则规定与1958年《纽约公约》的规定在内涵上不完全一致，而过去的司法实践更是明确将侵权行为排除在仲裁的范围之外，所以在实际发生纠纷时，需要最高人民法院根据我国所参加的国际公约，充分借鉴各国在此问题上的有益经验及发展趋势，通过法律适用的解释，作出合乎时代发展趋势的解释。唯此，才能促进我国涉外经济贸易仲裁事业的发展，使我国的涉外仲裁机构真正成为有国际影响的商事仲裁中心。