商事仲裁法：仲裁性质解析

虽然仲裁是各国之间解决争议的一种重要方式，然而其性质之归属本身却是一个争议颇多的问题，迄今未有普遍接受的说法。人们之所以要对仲裁之性质进行探讨并提出诸多学说，就在于学说具有理论指导意义，并对一国的仲裁制度产生广泛的影响。迄今为止，各国的法律界提出了仲裁性质的四种学说。

（一）契约说（Contractual Theory）

契约说认为，仲裁是履行当事人解决争议协议的结果，所以，仲裁具有契约性。其理由在于：

第一，仲裁基于当事人的协议而发生，仲裁庭的管辖权基于当事人的授权而产生，若无当事人的仲裁协议，就没有仲裁。

第二，解决争议的仲裁员是由当事人双方直接或间接选定，而非经过国家的任命，仲裁员是当事人的代理人。

第三，除了仲裁员之外，当事人还有权通过协议选择仲裁机构、仲裁地点、仲裁规则、仲裁所适用的法律。在特定情况下，当事人还有权选择仲裁的程序法。

第四，基于仲裁员是当事人之代理人的缘故，仲裁裁决被视为仲裁员为当事人订立的契约，此契约也像其他契约一样具有法律拘束力，当事人履行裁决犹如履行契约。

（二）司法权说（Jurisdictional Theory）

司法权说认为，虽然仲裁来自当事人的协议，但是仲裁协议的效力、仲裁庭审理案件的权力、仲裁员的仲裁行为、仲裁裁决的承认与执行等事项，均需要国家法律权威的支持和调整。在现代国际社会，作为民间机构的仲裁机构之所以能够审理案件，在特定范围内行使国家法院的某些审判职能完全基于国家法律的授权，因此，仲裁具有司法权的性质。

持此观点的法国学者克雷恩指出：“只有国家才能行使审判权，因此，如果法律允许当事人提交仲裁，那么仲裁机构只能是执行公共职能。由此得到的逻辑上的结论就是，仲裁裁决是具有与法院所作判决同等意义的决定。”^[3](www.xing528.com)

（三）司法契约混合说（Mixed Theory）

持司法契约混合说的学者认为，片面强调仲裁的司法性或者其契约性，对于认识仲裁的本质都是无益的。因此，只有将两者结合起来，才能正确阐明仲裁的性质：仲裁首先基于当事人的契约，仲裁庭的组成、仲裁规则、仲裁审理时所应适用的实体法均主要取决于当事人的意思表示。就此意义上，契约说显然是合理的。然而，涉及仲裁协议效力之认定以及仲裁裁决的执行均需要相应法律加以调整，并最终需要一国法院的决定。离开了法律的调整和规范以及法院的协助，则整个仲裁程序亦无法独立存在。就此意义上，仲裁具有实实在在的司法性质。鉴于这两方面考虑，仲裁制度具备契约性和司法性的双重性质，这两种因素是相互联系、不可分割的两方面。

著名的国家贸易法专家施米托夫教授认为，从理论上看，仲裁包括两方面的因素：契约因素与司法因素。契约因素明确地表明在各国普遍接受的各项原则中，例如仲裁必须建立在当事人之间的仲裁协议的基础上、仲裁庭超出当事人授予的管辖权限作出的裁决无效等。司法因素则出现在许多规则之中，例如仲裁员必须公正、遵守自然正义的各项要求、仲裁裁决与法院判决原则上可以采用同样的执行方式。^[4]

（四）自治说（Autonomous Theory）

自治说是晚近发展起来的一种新的学说，其基本观点认为，将仲裁视为纯的司法性抑或契约性，甚至将其视为具有两者的混合体均未指出仲裁的本质。仲裁应是一种适应社会需要而发展起来的解决争议的独立体系，是超越契约和司法权的。就契约性而言，仲裁的当事人缔结仲裁协议并非为了缔结一项契约，而是为了解决一项争议；就其司法性而言，从仲裁的发展轨迹可知，它是因商人们在商业交往中为解决商业纠纷的实际需要而发展起来的一种解决争议的方式，其发展的初期纯粹是商人们的自发行为，毫无法律的支持或确认；仲裁协议和仲裁裁决之所以得以遵守和履行，并非基于国家法院的强制力，而是源于商人之间的道德和行业惯例的约束。所以，仲裁应是一种独立的自治体系。

分析上述四种学说可知，契约性与司法性是有关学说的本质。仲裁的契约性与司法性均存在于各国的法律制度中，但它们在结合上却存在着很大区别：在一些国家契约因素占上风，在其他国家则司法因素起着主导作用。^[5]因此，上述各种学说都在一定程度上反映了仲裁制度的基本特征，这些学说都具有其合理内核。当然，如果片面强调仲裁制度的某一特性而回避甚至否认其他特性，则难以得出科学的认识。

考察仲裁制度的起源可知，它最初产生于民间的以自愿和公平为原则的解决民事或商事纠纷的方式，在以仲裁方式解决争议时并无法定的程序，也不需要法律确认其合法性，一切都是约定俗成的。显然，自治说从仲裁的起源角度指出了仲裁制度的本质。

当仲裁这一争议解决方式为各国的法律所确认，并且由法律授权法院对仲裁协议的效力、仲裁事项的范围以及裁决的执行等方面行使最终的裁定权，在此情况下其已经不再单纯依赖民间的道德规范来约束当事人的行为，而是借助于法律的强制力来保证仲裁制度的实施。就此意义上分析仲裁的司法性亦是显而易见的。

当然，不论仲裁起源于民间解决争议的实际需要，还是仲裁制度与法律的强制力密不可分，从世界各国的普遍实践来看，仲裁制度的本质属性仍是当事人的意思自治，这种意思自治是通过当事人之间的仲裁协议体现的。当事人以仲裁协议约定争议必须以仲裁方式解决，排除采取其他争议解决方式，因此，若不存在仲裁协议，任何国家的仲裁法均不能强迫当事人将争议提交仲裁；当事人通过仲裁协议合意选择仲裁地、仲裁机构，还可以选择仲裁所依据的实体法以及某些情况下可以选择仲裁规则；即使仲裁庭作出的裁决，当事人自动履行仲裁裁决在某种程度上也是由于协议的约束力。^[6]例如，在不少仲裁协议中，当事人都载入了“……仲裁裁决是终局的，对双方当事人均有拘束力”等词句，表明当事人自愿接受裁决约束的意思。因此，可以说契约性是整个仲裁制度的基础。