商事仲裁的基本特征与效力

仲裁作为一种解决争议的重要方式，与其他争议解决方式，例如调解和诉讼相比较，具有十分鲜明的特征。

（一）仲裁与调解的异同点

仲裁和调解都是以当事人的自愿为基础的争议解决方式。得以解决争议并非源于国家权力，而是基于当事人的合意和自愿，处理争议的仲裁者或者调解者基本上都是民间机构或者民间人士。非官方的性质是两者根本的相同点。主持仲裁或调解的第三方都由当事人自行选择，在仲裁程序中是由当事人所指定的仲裁员组成的仲裁庭，在调解程序中则是当事人选择仲裁人。

然而，尽管两者都属于当事人自愿选择的争议的解决方式，但是两者仍存在不少的差异。

第一，以仲裁方式解决争议，当事人必须订立书面的仲裁协议，若无此仲裁协议，仲裁就无法进行。一旦当事人以书面协议约定以仲裁解决争议，他们就受到此协议的约束；倘若一方当事人拒绝参加仲裁程序，有关的仲裁庭有权进行缺席审理，直至作出最终的缺席裁决。所以，仲裁的自愿性是相对的。采用调解方式则无须书面的协议。任何一方当事人都无法强迫另一方当时参加调解程序，即使其中一方当事人已经承诺以调解方式解决争议，此后又反悔不愿继续调解，调解就不能继续进行，调解人不可能进行缺席调解，因此，调解程序的当事人意思自治几乎是绝对的。当实质利益发生冲突时，这种毫无强制性的争议解决方式有可能丧失其存在的现实基础，此实为调解的致命缺陷。

第二，虽然当事人在仲裁过程中享有广泛的自由，但在现代仲裁制度中采用机构仲裁的较普遍，各国常设仲裁机构都制定了较详细的仲裁规则，指导仲裁程序。仲裁庭必须严格遵循仲裁规则审理案件并作出裁决，否则，将影响仲裁裁决的效力。至于调解方式，通常没有严格的程序。

第三，在仲裁解决争议过程中，一些仲裁机构的仲裁规则允许仲裁庭在征得当事人同意的条件下亦可进行调解。调解成功，当事人可以撤回仲裁申请，或者由仲裁庭依据和解方案制作裁决书。换言之，仲裁程序可以吸收调解做法。然而，在调解程序中，调解人不可能履行任何的仲裁职责。

第四，以仲裁方式解决争议，不论其中一方当事人是否参加程序，只要存在有效的仲裁协议，仲裁庭就有权作出裁决书。败诉方若不自动履行裁决所规定的义务，胜诉方可以依据各国的法律或者国际公约请求法院予以强制执行。在调解程序中，如果调解成功，调解人所制作的调解书通常依赖当事人的自觉履行，它在法律上并无强制执行的效力；反之，调解失败，则调解人不可能制作任何确定当事人实体权利义务的任何书面文件。

（二）仲裁与诉讼的异同点(www.xing528.com)

尽管有的学说认为仲裁具有“准司法”的性质，是一种以法律为后盾的争议解决方式；再者，仲裁裁决与法院判决一样，对当事人具有法律上的拘束力，尤其是仲裁程序的一裁终局特点及其受到国际公约支持的域外执行可能性，更显示其对当事人的强制力，然而仲裁与诉讼相比较，其区别是本质性的。

第一，当事人以仲裁方式解决争议，必须出于双方的自愿，缔结书面的仲裁协议。仲裁庭作为独立的第三方审理当事人争议的权力，并非基于强制的法定管辖，而是来自争议双方自愿的授权，即双方当事人在争议发生前或者争议发生后，以书面形式的协议表示愿意将争议提交仲裁解决。若不存在仲裁协议，或者仲裁协议无效，当事人就不能将争议交付仲裁，仲裁庭就无权受理争议案件。因此，当事人意思自治原则不仅是世界各国仲裁制度的基本原则，而且是整个仲裁制度赖以存在的基石。^[2]诉讼不以当事人的自愿为基础，除非有仲裁协议排除法院的管辖权，否则，当事人一方向法院起诉时，无须事先征得另一方当事人的同意，法院可以通过正当的司法程序传唤对方当事人到法庭，接受法院对案件的审理和裁判。

第二，虽然现代各国仲裁制度发展的趋势是扩大仲裁庭审理案件的范围，但是，各国的法律均对可交付仲裁解决的争议作出某些限制，例如涉及刑事案件、涉及政府与自然人或法人间行政管理产生的争议、涉及人身权的争议不可交付仲裁。仲裁可解决的争议是有限的。就诉讼而言，其主管的争议的范围原则上不受限制，任何争议通过其他方式无法解决者，均可诉诸法院，即所谓的“司法最终解决原则”。所以，诉讼法院的范围较仲裁广泛得多。

第三，仲裁以民间性为基础。处理仲裁案件的仲裁机构均属于非官方的民间机构，通常附设于各国的商会组织或者其他民间社会团体，或者由律师协会、法学会等民间机构组建；参与解决当事人争议的仲裁员大多数是律师、法学教授或工商界专家等民间人士，即使某些仲裁机构亦吸收少量政府官员，甚至现任法官担任仲裁员，但他们在履行仲裁员之职责时并不代表官方。然而，法院属于国家的审判机关，是国家机关的重要组成部分。法官属于国家的公职人员，其审判活动代表了国家的权力。

第四，仲裁程序当事人享有广泛的自主权。基于当事人意思自治原则，仲裁程序的当事人享有广泛的自主权，他们可以自行选择仲裁地点、仲裁机构、仲裁员、解决争议应适用的法律，在某些情况下甚至可以选择仲裁的程序规则。特别值得一提的是，世界各国的诉讼法中都存在法院专属管辖制度，即某类争议必须依法由某一地区的某一级法院审理，争议各方无权选择，违反专属管辖原则所作出的判决是无法在对争议具有专属管辖权的另一法院得到承认和执行的，即使是同一国家内的各地区法院之间亦然。但是，仲裁属于当事人自行委托第三方处分其权利的争议解决方式，因此，并不存在仲裁的专属管辖制度，当事人有权自由地选择仲裁地点和仲裁机构。即使从一国的诉讼管辖权制度考察，这种选择与该国专属管辖权并不一致，当事人选择的合法性在很大程度上仍不受影响。例如，依据各国的诉讼制度，因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地法院管辖；但是，当事人选择以仲裁方式解决其可能发生的争议，仲裁机构的所在地可以完全与有关的不动产所在地不一致，它所作出的裁决并不因此而影响其效力。诉讼是法院依照本国诉讼法的规定所进行的审判活动，法官由国家以法定程序任命或者选举产生。在诉讼程序中，当事人无权选择法官，更无权选择诉讼的程序法，法庭必须严格依据本国的诉讼法进行审判活动。

第五，仲裁程序中的保密性是其特点和优越性。当事人提起仲裁申请、程序进展情况、仲裁庭开庭审理案件，均不得在新闻媒介予以披露，裁决结果也不公布，因此能保护当事人的商业秘密和声誉。在诉讼程序中除非涉及国家机密以及个人隐私，否则必须公开审理，这对于不愿将商业纠纷公布于众的公司或企业而言，显然有其不利之处。

第六，仲裁庭所作出的裁决一旦作出，即对双方当事人产生约束力，即使当事人对裁决不服，也不得向任何行政机关或法院申诉或上诉试图变更裁决；若败诉方拒不执行裁决规定的义务，胜诉一方有权提出申请，请求有管辖权的法院承认裁决的效力，并且予以强制执行。尤其是在涉及外国当事人的国际商事仲裁中，胜诉方希望在国外获得对裁决的承认和执行时，由于世界上约有100多个国家参加了旨在承认和执行外国仲裁裁决的国际公约，所以，仲裁更具备了国际性。就诉讼而言，因各国诉讼制度的不同而千差万别，在一些联邦制国家，即使是一个国家，国内各州（省）的诉讼制度也不统一。通常各国诉讼制度中规定了若干审判级别，当事人对下级法院的判决不服，有权在法定期限内上诉，甚至可以进行几次上诉，直至本国的最高法院。因此，有时诉讼程序旷日持久。此外，因各国诉讼制度的巨大差异性以及审判体现国家权力的缘故，导致迄今为止各国之间无法达成普遍性的承认及执行外国法院判决的国际公约。