电子教学资源对合理使用制度的冲击

（一）表演权对电子教参合理使用的冲击

电子教参服务中囊括的视听材料可能会引起表演权（performance right）的问题。表演一件作品意味着要么直接地要么通过任何设备或过程的方式朗诵、提供、演奏、跳舞，或表演它；或者就动画片或其他视听作品来说，表演一件作品意味着以任何序列显示其图像或使声音伴随它发声。如果一个学生独自审查、浏览电子教参服务材料，那么没有侵犯公开表演权。但当作品在一个面向公众开放的地点，或在正常的家庭圈之外的大量社会人际关系聚集的任何地点，或作品传输给公众使其在同一或不同的地点在同一或不同的时间可以获得，公开表演就发生了。当一个学生仔细审查一件视听作品并把它显示给一房间的学生时，它满足公开表演的定义，就很难作为合理使用进行保护。

另一方面，对于教师来说，如果表演电子教参服务材料是必要的，它会归入课堂豁免。课堂的广义概念包括图书馆。面对面教学的要求使得远程教育的豁免使用具有争议，因为远程教育的传输地点不定。此外，表演权使得合理使用豁免完全不适合电子教参中的多媒体材料。^[54]

（二）定量合理使用不适合电子教参服务

作为高等教育的一个组成部分，图书馆的任务是制作和传播学者作品的同时为学者的利益服务，并维护学生们的利益。为了履行这个任务，我们完全支持“创造性”合理使用。创造性合理使用相当于合理使用第一个因素中的转换性使用^[55]，尽管我们很可能没有积极探索其限制。但是今天正在实行的直接出自于复制问题的“定量”合理使用，在很多方面严重威胁到了图书馆履行使命的能力，比如，电子教参服务。如果对电子教参服务实施定量合理使用，由于其很难满足电子教参服务的实际需求，那么图书馆不得不寻求授权许可，因而它的经济负担就会加重，这就削弱了图书馆运行的经济基础，因此我们怀疑对“定量”合理使用的这些应用是否能被合理地解释为合理使用。我们也质疑学术的长期利益是否会被过度追求“定量”合理使用所获得的短期利益所取代。一些大学在削弱其图书馆成本的情况下，通过积极地援引定量合理使用来帮助教师和学生使用版权材料，是否有道理呢？其实，对于图书馆来说，合理使用的关键张力对其条理性的挑战在于这个概念中“创造性”和“定量”应用之间的明显差异。^[56]因此，我们可以考虑创立一个有利于创造性使用的合理使用理论，同时适当地认可个人使用^[57]和教育使用的规定，为电子教参服务的使用提供发展空间。(www.xing528.com)

（三）授权许可是电子教参服务未来的趋势

使用课程包和电子教参服务版权材料，在将来可能会得到有关电子教参的诉讼的认可。但是，它们都影响了版权作品的销售市场，也波及了权利持有人的收入。“MDS案”法官清晰地表示许可费用是权利持有人的一种有效收入，应当被纳入美国著作权法合理使用分析的考虑因素中。显然，使用者拒绝支付数字使用的许可费用就是削减作者源于许可费用的收入。电子教参和课程包对版权作品的复制一定程度上取代了大学出版社的出版市场，我们的平装书销售额的下降就是最好的证明，因此电子教参不能作为个人使用或合理使用的资格。^[58]而且，“GSU案”350页的法院判决书中，最显著的一个观点就是如果使用者能够以合理的成本获得曾被许可过的数字作品节录，那么其应当充分利用许可证，而不是想当然地未经许可就直接使用版权作品。从这也可看出一些端倪，即便是针对公益性图书馆，取得授权许可也将是其面临的一个不可阻挡的趋势。电子教学资源的传输像其他数字媒介一样，增加了同样的红旗标志。作品一旦以数字形式创造或转换为数字形式，便可以容易地被使用、再利用和再传输，已经超过了最初的接收者。一个更健壮的许可市场和许可机制也就此产生了。GSU诉讼中所有出版商提供在线许可请求表格，或通过版权清理中心提供他们的许可。这个现成的许可市场对合理使用第四因素是非常重要的，因此法院很容易就会反对合理使用。^[59]目前，图书馆经常可以不经著作权人的许可也不向其支付报酬使用版权作品，那是因为对于图书馆和权利持有人来说，没有便捷的许可系统，因而支付许可费用是不方便的。随着计算机技术的发展，支付、监督、收集、分发许可费用会变得更加容易执行，而且更重要的是，与数字文本有关的潜在问题使得许可费用对出版商和作者来说非常重要。因此，在不久的将来，除了明确符合合理使用规定，图书馆可能也将要不得不为使用印刷版和电子版教参馆藏支付许可费用。

不仅法院的判决认可了图书馆支付许可费用是应当的，而且技术的发展也使得授权许可机制更加便利，再者出版商和大学图书馆都已经意识到他们的利益是紧密相连的，因此，应当对授权许可给予肯定。电子教参服务对版权作品的使用影响了其在市场上的价值，正如前面法院判决中陈述的，那个价值明确包括许可费用。《课堂指南》和标准政策要求在一个有限的领域之外，教参馆藏中的作品需要获得许可。^[60]除非法律法规明确规定的例外情况，否则为了使用电子教参服务搜集教学资料、打印教学资料，图书馆将来会不得不因此而支付版权许可费用。^[61]