电子教学资源的发行行为是否满足发行权的定义

（一）电子教学资源的发行行为是否满足发行权的定义

根据《中华人民共和国著作权法》第10条规定，“发行权是指以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利”。除此之外，其他国家的著作权法也规定了发行权，例如，美国《著作权法》第106条规定，“发行”是“通过出售、或所有权转让、或出租、或出借的方式，向公众分发作品复制件或录音制品”的行为；欧盟《版权指令》（2011）第4条也对发行权作了规定，即“成员国应规定作者对其作品原件或复制件享有授权或禁止通过任何销售或其他方式向公众发行的专有权”；英国《著作权法》第18条第1款规定，“向公众发行版权作品的复制件，是受版权约束的行为”^[17]；意大利1981年《著作权法》第17条也有类似规定，“专有商业发行权的对象是为营利目的将作品或其复制品纳入流通，包括为流通目的将国外制作的复制品输入国内”^[18]。

发行权应以“有形载体转让”为核心条件，可事实上，各国法律都未明确规定发行权仅仅限于“有形载体”的转让。同样地，我国法律也未对此进行明确界定。电子教学资源的出现改变了传统的发行方式，甚至多数电子教学资源从一开始就是以数字化方式发行的，这就涉及发行权的问题了，但是根据“发行权”定义，我们也很难判断其中的“原件”或者“复制件”是否专门针对“有形载体”。对于电子教学资源而言，它不仅存在“有形载体”（比如教学录像带），更多的是数字化的“复制件”，那么这种发行形式是否属于“发行权”的调整范围？^[19]乍看起来，这种模糊的定义似乎适用于网络发行，但是到底发行权是否可以完全覆盖电子教学资源的发行行为，我们都不得而知。

（二）某些电子教学资源不适用于首次销售原则(www.xing528.com)

国外很多国家著作权法都规定了发行权的“首次销售原则”，也即，“发行权一次用尽原则”，比如德国《著作权法》第17条第2款对此作了解释：“如果作品原件或复制件经在本法适用范围传播的权利人同意，以让与的方式进入流通领域，则允许对该作品的再次传播。”也就是说，发行权只能行使一次；奥地利《著作权法》第16条第3款及美国《著作权法》第109条第2款也做了类似规定^[20]。英国《著作权法》第18条规定，公开发行作品复制件是著作权所禁止的行为，但是任何其后对此种复制中的批发、销售、出租或进口，均属专有权利行使的例外^[21]。我国著作权法虽然没有明确规定发行权“首次销售原则”，但司法实践中却奉行该原则。北京市高级人民法院《关于审理著作权纠纷案件若干问题的解答》第18条规定：“经著作权人许可发行了作品的复制件后，著作权人对该批作品复制件的出售权便一次用尽，不能再行使了。他人购买著作权人许可发行的作品复制件后再次出售的，不用经著作权人同意。”

发行权对电子教学资源的另一个挑战就是“发行权”所奉行的“首次销售原则”。首次销售原则强调“权利持有人的专有传输权仅仅扩展到复制件的首次销售上”。一旦作品的复制件被销售出去，可以允许物理复制件的新持有者按照他或她希望的方式处理复制件。他或她可以将它卖给一个二手书店或将它送给朋友。如果新的持有者是图书馆，其可以将它借给很多用户，只要图书馆喜欢，用户使用多长时间都可以。通过销售，权利持有人已经放弃了他或她对作品的物理复制件的权利。当然，权利持有人一直持有对作品的知识内容所适用的权利，但是他或她不再能控制作品物理复制件后续发生的事情。首次销售原则适当且完全适用于任何作品的销售和图书馆的后续传输。^[22]某些电子教学资源则不适用首次销售原则，主要体现在：（1）就电子教学资源（例如电子文件或软件）来说，首次销售原则执行起来更加困难。事实上，可以认为首次销售原则不能适用，因为在网络空间里，电子文件或软件的任何出借都需要复制。就物理作品来说，只有一个复制件参与任何单独的交易。当图书馆将书借给一个用户时，复制件从图书馆转移到用户，然后再返回到图书馆。在任何时刻，只有一方获取这份复制件，或者图书馆或者用户。然而，就电子教学资源来说，只是为了用户能够获取文件，浏览文件时计算机常常需要本地存储临时复制件。^[23]因发行权的首次销售限制，没有授权副本的合法拥有者复制它的权利。因此，限制不适用于通过网站的发行，因为复制件起源的网站运营者或用户没有放弃他的复制件给另一个用户；他在保留他的复制件，同时使目前网络上的所有其他用户制作复制件成为可能。^[24]Capitol唱片有限责任公司诉ReDigi公司案（Capitol Records，LLC v.ReDigi Inc.）^[25]就是一个涉及以前持有的数字音乐网络市场的诉讼案例。（2）电子教学资源继续适用“首次销售原则”的一个不可逾越的障碍是对作品复制件传播和删除的监控。首次销售原则继续适用的条件是，作品复制件的合法持有者在将该复制件移转给其他人之后在合理的时间内删除自己持有的复制件。在数字技术充分发达的网络时代，确实难以对此进行及时有效的监控。^[26]比如当电子教学资源的持有者通过电子邮件向确定的文件接收人发送电子教学资源复制件，而文件接收人再次将电子教学资源的复制件转手给其他人，依次类推，如果电子教学资源接收者的每次流转过程都未删除自己的复制件，或者做了未授权的修改等侵权行为，那么侵权人是谁？电子教学资源接收者是侵权的吗？电子教学资源的最初持有者也要承担相应的连带责任吗？由于整个过程是很难监控的，因此难以判断和追责，所以电子教学资源是不适用于首次销售原则的。