民法的渊源与体系及民事基本法解析

（一）民法渊源

民法渊源是指民事法律规范的表现形式，在这种意义上理解的民法渊源主要是指国家机关在其权力范围内制定的各种具有法律效力的规范性文件。民法渊源的重要实践意义在于，它是法院或仲裁机构裁判案件的法律依据。由于对民法渊源存在不同的态度，因此在不同的国家或不同的时代，人们对民法渊源的认识会有较大的差异。大陆法系国家的民法渊源主要包括制定法、习惯法以及法理等；英美法系国家的民法渊源传统上主要是判例法；而有的国家 （比如瑞士）的民法渊源则是多元的，除了制定法以外，还包括习惯法、学说和先例。

根据《民法典》第10条的规定及民法通说，本书认为，我国的民法渊源一是制定法，主要包括宪法、民事基本法、民事单行法、其他法律、行政法规以及地方性法规、自治条例和单行条例；二是对制定法的有权解释；三是习惯；四是国际条约与国际惯例。

1.制定法

制定法是指具有立法权的国家机关制定的法律。在我国，作为民法渊源的制定法包括：

（1）宪法。宪法是我国的根本大法，是由全国人民代表大会制定的，规定国家根本政治制度和根本经济制度等最重要、最根本问题的法律，宪法中调整平等主体间关系的内容，如关于所有权的规定、关于民事主体的基本权利和义务的规定等成为民法的渊源。

（2）民事基本法。民事基本法是指由全国人民代表大会制定的，涉及社会生活重大问题的民事法律。民事基本法通常是指民法典，《中华人民共和国民法典》就是我国的民事基本法，它对我国平等主体间财产关系、人身关系的产生、变更、终止等作了全面的、具有最大适用范围的规范，是我国目前最重要的民法渊源。

（3）民事单行法。民事单行法是指除民事基本法以外的调整某类平等主体的财产关系或人身关系的民事法律，是在民事基本法的范围内对民事基本法的主要补充。目前，民事单行法是我国民事法律规范的主要表现形式，许多民事法律制度都是通过民事单行法加以规定或具体化的，如《公司法》《票据法》《海商法》等。

（4）其他法律。全国人民代表大会及其常务委员会制定的其他法律中也有很多涉及民法的内容，如《土地管理法》《城市房地产管理法》《产品质量法》等。

（5）行政法规。行政法规是由国务院制定的规范性文件，其中有许多涉及民事活动的法律规范，如《中华人民共和国商标法实施条例》《中华人民共和国公司登记管理条例》等，它们同样是我国的民法渊源。

（6）地方性法规、自治条例和单行条例。地方性法规的效力低于法律和行政法规，在相应的行政区域内有效，如《广东省专利条例》《上海市房地产登记条例》等。自治条例和单行条例在不违背法律或者行政法规基本原则的前提下，可以对法律和行政法规的规定作出变通规定，在相应的民族自治区域内产生效力，如《新疆维吾尔自治区合同格式条款监督条例》《黔西南布依族苗族自治州农作物种子管理条例》等。地方性法规中的民事法律规范，以及自治条例和单行条例中的民事法律规范也是我国的民法渊源。

2.对制定法的有权解释

对制定法的有权解释是指有解释权的国家机关对民事法律规范所作的解释，目的在于阐释民法规范的构成要件与法律效果，以便正确适用。在我国，对制定法的有权解释包括立法解释和司法解释，前者由制定相关法律规范的国家机关作出，后者由最高人民法院和最高人民检察院作出。

民事基本法、民事单行法和其他法律的立法解释由全国人民代表大会及其常务委员会负责；行政法规的立法解释由国务院负责；地方性法规、自治条例、单行条例的立法解释也均由相应的立法机关负责。有关民事案件的司法解释由最高人民法院作出。

法条链接

《中华人民共和国立法法》

第四十五条　法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。

法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：

（一）法律的规定需要进一步明确具体含义的；

（二）法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。

第五十条　全国人民代表大会常务委员会的法律解释同法律具有同等效力。

《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》

二、凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。

《中华人民共和国人民法院组织法》

第十八条　最高人民法院可以对属于审判工作中具体应用法律的问题进行解释。

最高人民法院可以发布指导性案例。

3.习惯

所谓习惯，是指一种社会规范，是人们共同生活中的惯例。不同的地区、不同的社会阶层、不同的民族存在不同的习惯。习惯法来源于习惯，但并不是所有的习惯都是习惯法。习惯法是指社会公众对其有法的认同和法的确信，并且经国家认可的习惯。习惯法具有法律约束力，是我国民法的渊源。如《民法典》第10条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”

4.国际条约与国际惯例

国际条约是两个或两个以上的国家就政治、经济、贸易、军事、法律、文化等方面的问题确定相互间权利义务关系的协议。国际惯例又称国际习惯，是指在国际法上被接受为法律的通常做法。我国缔结或参加的国际条约以及国际惯例是我国民法的渊源，适用于涉外民事活动及其民事法律关系。

（二）民法体系(www.xing528.com)

民法体系，是指民法作为一个独立的法律部门，其内部具有逻辑联系的各项民事法律制度所组成的系统结构。我国的民法体系包含以下内容：

1.一般规定

即普遍适用于民事关系的一般法律规定，包括：民法的制定依据、基本原则、适用范围，民事主体的资格条件，民事法律行为及代理的构成要件及其法律效果，诉讼时效和期间的规定，等等。

2.具体民事制度

具体民事制度主要由物权制度、合同 （债权）制度、人格权制度、婚姻家庭制度、继承权制度、侵权责任以及民事责任等内容构成。

（1）物权制度。物权制度主要规定财产的归属秩序及其法律关系变动的规则，包括物权的种类、效力、内容、变动规则及其保护等，结构上通常由物权的一般原理、所有权、用益物权、担保物权和占有五个部分构成。他物权分为用益物权和担保物权。用益物权包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权等；担保物权则包括抵押权、质权、留置权。

（2）合同 （债权）制度。合同 （债权）制度规定的主要是关于财产流转过程中发生在特定的当事人之间的权利义务关系的规则。它规定债的概念和效力，规定各种债的发生根据、债的变更和消灭、债的履行和债的不履行的责任等通则性问题，还规定合同之债、侵权之债和其他原因之债等各种债的关系。

（3）人格权制度。人格权制度的规定包括人格权和身份权，主要是人格权，具体包括生命权、身体权、健康权、姓名权、名誉权、自由权、肖像权、荣誉权、隐私权及个人信息保护等。

（4）婚姻家庭和继承制度。婚姻家庭和继承制度包括对婚姻关系、亲属关系和遗产继承的规定。其中婚姻制度包含结婚、离婚条件及程序和家庭成员的权利义务等内容；继承制度主要是关于自然人死亡后其遗产的归属秩序，包括法定继承、遗嘱继承、遗赠、遗赠扶养协议、无人继承和无人受遗赠时死者财产的归属等规定。

（5）侵权责任制度。侵权责任制度中规定了侵权责任的归责原则、侵权责任的承担方式与类型，并设置了损害赔偿和责任主体的特殊规定的内容，以及产品责任、机动车交通事故责任、医疗损害责任、环境污染和生态破坏责任等若干主要侵权责任种类的责任追偿、责任承担方式、受害人救济、责任免除或减轻等规定。

（6）民事责任制度。民事责任制度规定了民事主体违反民事义务或侵害他人民事权利所承担的法律责任，主要包括合同责任和侵权责任。传统民法将合同责任归于债编的合同部分，将侵权行为的法律后果归入债编中按侵权之债处理，不另设民事责任编。我国《民法典》第一编第八章规定了“民事责任”，突出了民事责任在民法中的地位。第三编对合同责任作了全面规定，侵权责任则在第七编中予以全面规范。

以上内容是关于一般民事关系的法律制度的主要方面。在民商合一体例下，民法体系还应包括关于特别民事关系——商事关系的法律制度，即商事法律制度，包括涉及公司、票据、保险、证券、海商、破产等商事活动的一系列法律规范。

（三）民法的适用顺序

我国民法的各种法律渊源形成了一个由上至下、处于不同位阶、具有不同效力的体系，不同法律渊源之间有严密的内在逻辑，在具体适用时有其相应的顺序。我国民法的制定法渊源有多种形式，因而在适用上也有一定的顺序。依据我国《立法法》的规定及学者的解释，对民法的不同制定法渊源主要依据以下原则确定适用顺序。

1.上位法优于下位法

这是指在法律位阶、制定机关、立法等级效力等方面，位阶、地位、效力较高的规范性文件与较低的规范性文件相冲突时，应适用位阶较高的规范性文件。例如，我国《立法法》第88条规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。”依据该条规定，可以知道：《中华人民共和国专利法》的效力高于《中华人民共和国专利法实施细则》，《中华人民共和国专利法实施细则》的效力高于《关于规范专利申请行为的若干规定》 （国家知识产权局制定并公布）。

2.新法优于旧法

级别相同的规范性文件发生冲突时，新颁布生效的规范性文件优先于旧的规范性文件，但同时要注意：民事法律法规一般无溯及既往的效力，如果适用于它颁布生效以前的民事问题需要有明确的特别规定。

3.特别法优于普通法 （单行法优于基本法）

民事特别法是指适用于特定的时间、地域、事项或仅适用于特定主体的民事法律；民事普通法则在适用的时间、地域、事项或主体上具有明显的普遍性特征，在适用时，特别法优先适用。民事基本法与民事单行法的关系是普通法与特别法的关系，在适用上，应当优先适用民事单行法，如在规范公司设立条件和程序上，《公司法》优先于《民法典》适用。

4.强行法优于任意法

对某一事项，凡有强行性规范规定的，任意性规范不得再发挥作用，应适用强行性规范。

5.例外规定排除一般规定

适用于民事问题的例外情形的，若有例外规定，应适用例外规定，不适用一般规定。

6.具体规定优于一般原则

在原则性规定与具体规定之间，应当优先适用具体规定；在无具体规定时，适用一般原则性规定。

案例

某公司职工叶某因患胃癌住院治疗，亲属因害怕其情绪波动，未将真实病情告诉本人。叶某手术后出院，正常参加工作。5个月后，叶某经同事陆某推荐，一起到某保险公司投保了人身险，并办妥有关手续。叶某填写投保单时没有申报自己身患癌症和住院的事实。1年后，叶某旧病复发，经医治无效死亡。叶某的妻子一开始不知道自己的丈夫投保的情况，后来在整理丈夫遗物时才发现叶某这张人身险保单。叶某的妻子以指定受益人的身份，到该保险公司请求给付保险金。该保险公司在审查提交有关的证明时，发现叶某的死亡病史上载明其曾患癌症并动过手术，于是拒绝给付保险金。叶某的妻子以自己的丈夫不知自己患何种病并未违反告知义务为由抗辩，双方因此发生纠纷。

叶某的妻子以原告身份将保险公司起诉至人民法院，此时距离叶某死亡已经过去了4年3个月。《民法典》规定的普通诉讼时效是3年，如果依照《民法典》关于诉讼时效的规定，叶某妻子的起诉已经超过诉讼时效，其权利有可能得不到法律的保护；但根据“特别法优于普通法”的原则，《保险法》中对于人寿保险受益人向保险人请求给付保险金的诉讼时效期间规定为5年，因此叶某妻子以受益人身份起诉保险公司并未超过诉讼时效。