书证形式的运用—《证据学新论》

本节提出书面证据形式这一概念是指以文字符号等表达的内容，并附着于一定载体形式，来证明案件真实情况的书面文件或记录。因此我们这里所指的证据形式包括书证、部分计算机储存资料和言词证据的记录。言词证据根据言词直接原则一般应在法庭上通过主体当庭陈述，才能发挥其证据效力，而为法庭采纳。可是即使全面实行言词直接原则的国家，也有例外情况，即不出庭而宣读其书面证言采纳为证据。更何况我国没有明确确定言词直接原则，现实中的证人、鉴定人、被害人等常不出庭，而凭其书面记录或结论意见作为根据的情形就极为普遍。这种情况在相当一段时间内，实际上还不能克服，因而研究这种情况下，如果运用和确认这些书面证据形式的效力，就很有必要了。根据上述分析，可分为两大类：一为书证，二为言词书面证据。研究其运用应分别进行。

一、书证

这里的书证应是广义上的，也就是说包括视听资料中有关储存信息，如电子电文等。书证在证明案件情况中是起重要作用的，特别是民事诉讼中，其地位更为突出，关于书证的收集，方法基本上与物证相同。审查真实性、合法性的手段也大体与对物证相同，只是应特别注意它的制作和形成过程，是在何种情况下由何人制作的，是否完全反映了制作者意志，与客观上的情况是否一致等。因此其他也不便进一步重复了，这里着重解决的是如何确定书证有效性。

1.确认书证的真实性

书证的内容是否真实对于书证的价值有着举足轻重的影响，无疑是十分重要的。司法实践情况十分复杂，一份书证是否真实，要作出准确判断不是很容易的事，经常需要反复调查，搞清相关情况，才能逐步摸清。

（1）书证制作过程。一般书证要经过意思表示，具体制作，确认其效力这样三个步骤。如合同文书，必须先有意思表示，或双方表示，或一方表示，一方赞同。然后才能进入制作阶段，由谁制作，条款协商等。制作出来以后，要经当事人审阅无异议，然后按规章由双方有权确认的人共同签章，注明其生效时间与期间等应有事项。这一过程中如果完全真实地反映双方的合意，没有欺诈等行为，这一合同当然应是真实的，一般也是有效的。上述只是一例而已，不同性质的书证情况不同，比如书信的借据等这些就不是一种合意而是当事人单方行为，判断其真实性，这就不能按上述方面考虑，主要考虑当事人是什么情况下书写的，书写的内容是否确有其事，为什么有，为什么无，具体情况和原因是什么等，是否受外力的影响，是否自愿，都应完全查明，才可以确认其真实性。书证的方式和内容很多，不同的书证应具体分析，不能按一个模式要求，刑事、民事、行政诉讼中也各不相同，具体情况和审查也有所侧重，这些问题只要与实际结合起来是不难解决的。

（2）对书证的内容本身进行分析调查。书证制作过程没有问题，不等于书证本身就真实可靠，有的书证不只是意思真实表示就说明它是合符事实真相，可能从一开始就不能反映事实。因此必须针对书证的内容进行必要的调查核实，以及书证内容本身具不具备可行性，有没有具体的物质担保等，所以应根据不同书证内容，进行必要调查。比如某人向某人出具借据500万元，而被借者本人一无所有，不可能有500万元借出，即使某人承认借据属实，这也是不足为据的。

（3）查明可能影响书证真实性的其他情况。书证内容复杂，情况各种各样，无法事先一一预料，因此还必须根据不同的书证，查明可能影响其真实性的其他情况，从而确保异外情况发生，避免一切可能出现的错误判断。

2.确认书证的合法性

书证的合法性的含义与一般意义上的证据的合法性不同，有更深的含义和更丰富的内容，一般甚少有以下几层意思：（1）书证本身内容是否合法，如合同，在双方的条件上显失公平，或者条款本身违背了法律规定等，显然不具有合法性，没有效力。（2）书证的主体资格不合法，如将一自己没有所有权的物出卖给他人，这种行为是无效的，其契约也是不合法的。（3）不符合法定的程序或法定条件。如买卖房屋必须经房产部门过户，或未成年人出卖物品未经法定代理人同意，或不是当事人意思表示，或共有财产，只是其中部分人同意所实施的行为。在实践中还有其他种种情况，无法都完全概括。（4）收集过程的不合法，这当然也是合法性需要审查的内容。

对于上述问题的确认，需要丰富的法律知识和实践经验，要注意全面衡量，具体分析，有时比较明显，有时比较隐蔽。比如出卖非法取得的财物，窃取他人财物，或国家机密等，是为国家法律不容的行为，依法应追究刑事责任，其书证当然也是不合法的。但作为证据，这种不合法恰恰是案件中需要证明的，所以这种不合法文书本身仍是证据，如买卖人口的收据或协定。因此对书证合法性的确认也有例外情况，应因案件不同而区别对待。

一般来讲，对于既确认了真实性，又确认了合法性的书证是具有证据效力的书证。但是有的书证，只要确认了真实性，即使是不合法的，但作为证据使用，仍应注意法律上的证据价值，能证明案件中某一违法事实，这也是证据，因此对这样问题要有辩证的态度，要认真分析，区别对待，要根据证明的需要而加以把握。

二、言词书面证据

这里所谓言词书面证据是指所有需通过人的陈述来证明案件情况的记录、亲笔供词、证词以及鉴定结论等，一般情况下都需经过当庭陈述、质证这一程序，才具备其证明效力。但在我国，考虑到客观条件，历史背景和现实情况，其中许多，只要经过一定程序进行审查，也能确认其证据效力。因此这个带实质性的问题，办案中十分普遍，怎样确认它们的效力就值得严肃而认真研究。

为了研究方便应分四个部分：一为被告人供述和辩解；二为被害人陈述，鉴定人意见；三为证人证言；四为民事行政诉讼中当事人陈述。他们的陈述的记载虽同属言词书面证据，但在运用中其特点和价值各不相同，应分别论证，才有利于运用和区别对待。

1.被告人供述和辩解的书面记录（含亲笔供词）

被告人供述和辩解都是可以例被告人在法庭上陈述的，但有两种由外情况：一是被告人在法庭上行使沉默权，不表示任何意思，这种情况如何处理。二是被告人在法庭上进行翻供，推翻过去曾经承认的情况或事实。上述第一种情况，也就是说在开庭前已经有口供记录，开庭后沉默不语。这种情况下，如何判断其书面记录的证据价值。我们认为可以根据下列理由判断：（1）曾经作过几次陈述，每次陈述是否基本相同，如果作过一次以上陈述，陈述内容基本一致，而又未对被告人采取过非法手段，强迫其供述者，我以为这一书面供词应视为有证据效力。（2）是否是在某种特殊压力下，或逼迫下使其供述的，供述时是出自内心，还是很不情愿，心态如何。（3）供述的内容有否问题，与案件中其他证据是否冲突，是否值得怀疑，与案件事实是否一致等。如果完全符合以上三条，即在没有不良手段情况下，出自自己的意愿，其供述的内容又与其他证据证明的一致，这样的供述的书面记录即使被告人在法庭上翻供也应肯定其证据力，采用书面的记录作为定案依据。但如果被告人在翻供时提出合理的理由，并为其翻供提出了可信的解释，同时提出了相应事实和提供新的证据，说明翻供是符合案件事实的，这种情况下应进行审核查实，可以推翻原供词。

在实践中被告人进行翻供时，指出原口供是在刑讯等情况下交待的，如果这一情况合符实际，我以为不管原书面记录是否可信，都应视为废纸一张，不可采信。至于这一案件事实如何认定，那就要看全案证据是否确实充分。如何达到充分确实程度，根据我国法律，仍然可以认定案件事实，依法判处。如果口供无效，其他证据不足以证明犯罪事实，就应按照法律作出无罪判决。由此可知，被告人的供述与辩解的书面记录的证据价值是应全面考虑后才能确定的，不应轻易肯定或否定。(www.xing528.com)

2.被害人陈述、鉴定人意见

上述两种证据，其价值近似于证人证言，国外把它们与证人证言等同，我国法律上单独列出，作为独立证据应该说是有一定道理的。他们一般只要通知其出庭陈述，一般都会在法庭上陈述的。但也有例外情况，如被害人死亡，或身负重伤，不能出庭等，鉴定人因特殊情况无法到庭也常有之。此种情况下如何看待其书面记录和鉴定结论的证据价值，我以为应分别具体分析。

鉴定结论。鉴定人所作的鉴定结论，西方称为科学的证人，一般出席法庭进行陈述和质证是没有困难的，绝大多数情况下，也是可以到庭的。如果有意外，不能到庭，只要通过法庭双方的审查，未提出有根据的相反意见，也没有要求重新鉴定，而根据审查要求又具有科学性、真实性，是可以采信的。这类证据最主要的难题是一案数个鉴定，数个鉴定之间存在原则分歧，谁是谁非，难以判定，出现这类问题，主要是规划好鉴定管理体制，协商有权威的第三机关重新鉴定加以解决。

被害人陈述记录。被害人出庭是不存在不愿意或害怕报复而拒绝出庭的。问题产生在，被害人陈述后已死亡，或重伤无法出庭，这种情况凭书面记录，可在法庭上经过审查、质证，一般应予以采信。个别情况例外，如诬告，这关键是对其记录进行全面审查，收集证据，发现矛盾，根据事实加以否定，而不是书面记录和口头陈述之间的价值问题，我以为这类事情，应具体问题具体分析，只要司法人员有责任感，是可以解决的。

3.证人陈述的记录或亲笔证言

证人陈述的记录或亲笔证言在书面记录中是否可以作为证据，研究它价值最大，其理由是中外司法现实中，证人不愿出庭作证的大有人在，尤其是我国现实尤盛。在国外，大多数国家都实行言词原则或传闻证据排除原则，未经法庭上当庭陈述的证言，一般不能作为定案依据，除非法律另有规定，即例外规则明确的几种情况。他们在理论上认为之所以反对用书面证言代替言词证据是因为：书面证言难以验证，可能未全面表达本人意思，其可信度比较低；采用书面证言而不出庭，无法有效地对其进行质证，从而剥夺了相对方的反询问权，法官不便深查，有违直接原则。总之不便确定其真实性。但是情况总是有两方面的，书面证言也存在一定的证据价值，其理由如下：（1）在一些情况下，对书面证言的采用是不可避免的。如证人死亡，或重病在身，或旅居海外，去向不明等，或事情较清楚，没有必要到庭等。（2）书面证言具有一定的证明力，其可靠性在某些情况下可能优于出庭时的言词证据。从时间上离发生案件时较近，其记忆清晰，从利害关系上来看，出庭有可能产生对本人的不利影响而不愿说出真情，所以书面证言更可靠。（1）我国的情况更特殊，在法律上尚未明确书面证言的不可使用，也就是说是可以使用的，因此书面证言具有一定证据价值。[1]

以上说明对书面证言，不论国外，还是国内都在一定程度上承认了它的证据价值，特别是在我国其证据价值就更为明显，具有一定程度的普遍性，那种认为书面证言无证据意义的观点明显是片面的。但是不应为此而否定证人出庭作证的必要。事实是证人出庭作证不只是保证证言质量的需要，而且是保障当事人权益的重大问题，是现代诉讼和法庭审理的必然要求，也是以看得见的方式，使人们认识到被告人有罪和无罪的重要保障，除此无更好的方法。所以强调言词原则和直接原则不能动摇，应是现代诉讼和诉讼文明不可少的条件，当然既然是原则，就必然有例外，这是运用中的变通和灵活性问题，原则性和灵活性结合是处理一切具体案件所必须遵守的理念，所以，我们反对顾此失彼的做法，遵从一切从实际出发，坚持原则，关注例外。

我国目前尚不具备完全实行言词直接原则的条件，同时考虑我国一贯重视书面文件的价值这一传统，贯彻直接言词原则尚需要时间。但应尽力倡导和推行证人出庭作证制度，把书面证言作为这一制度的补充，我们认为这样对待应是适宜的。那么在这种情况下，如何确认书面证言的证据价值，其运用中应如何确定其证据意义呢？

第一，应以证人不出庭为例外原则，实行列举式，可以不出庭的情况用法律或司法解释加以列举。对于没有列举的书面证言一般不能作为证据使用。目前我国正是采用这种办法，不过不出庭的容许量应较国外为大，不应作过严规定，作为一个过渡性阶段，待时期成熟时，再缩小其范围。但民事行政诉讼中，证人不出庭的情况应尽可能缩小，一般情况不出庭的书面证言，没有证据效力，当然也有例外。

第二，建立书面证言运用的必要条件，这些条件概括起来为必要性和可信性。

必要性是在案件中除了此书面证言外，没有其他证人证言可以替代的情况。（1）证人陈述后已死亡的。（2）证人考虑到自身安全，要求保密，经过司法机关严格审查批准的。（3）证人由于身体状况问题如重伤、重病不能到庭的，经有关方面证明确实。（4）保守国家机密或特殊身份的需要，经检察机关审批的。（5）路途遥远，而证言的作用又不特别重要的。（6）经双方合意同意其不出庭的。（7）考虑到书面证言的特殊价值，出庭反而可能影响其证明的。

可信性是指该书面证词通过反复审核，具备其真实性，对其真实性尚无异议的，可以不出庭。如果虽有必要性，便其真实性确实值得怀疑，那么，这种情况下不出庭，当然也不可用。因为真实性是证据价值的生命，在对真实性有怀疑的情况下（合理怀疑），又不出席法庭，这就无法消除其怀疑，这种情况下，其证据力是很难取得的，所以真实性是运用书面证言的前提。所以在运用时必须同时考虑到必要性和真实性，综合分析其书面证言的具体情况而确认采信的可能性与采信的程度。

凡合符上列必要性和可信性的书面证言，在证人不出庭的情况下，经过合法审查程序亦可采用作为认定案件事实的根据，不过这种情况应力争避免出现，以逐步减少证人不出庭的情况。

4.民事和行政诉讼中当事人陈述的书面记录

在民事诉讼和行政诉讼中当事人的陈述是证据的一种形式，一般来说当事人都是能够出庭的，而且愿意出庭。不过常常由于各种复杂的原因，往往当事人本人不出庭，而委托其代理人出席法庭代为诉讼。这种情况下，就有可能产生一种情况，当事人在法庭外的陈述是否有效的问题。特别是当事人的书面陈述与代理人在法庭上代被委托人陈述的内容不一致时，如何确认其证据效力。

这里有两个问题，一是当事人本人在开庭前陈述的记录，或本人的书面答辩，与代理人在法庭上的陈述，哪一个价值高，以哪一个作为定案依据，二是当两者相矛盾时，如何确认其证据价值。根据有关代理规定，委托代理的意志必须反映被委托人的意思才具有法律效力。因此我以为在两者意思一致的情况下，都可以作为证据运用，具有同等效力。两者不一致的情况下，如果没有特别授权，或者当事人本人重新陈述改变过去的主张情况下，代理人的陈述应不具有证据效力。这种情况下，必须传当事人亲自到庭，重新表示自己的意思，否则无法确认案件事实和处分实体问题。所以这里有一个特殊问题，即处分权利可以通过委托书加以委托，关于事实部分的变更说法是不可以委托的看法，我们认为，事实必须忠于事情本来面目，因此必须由当事人本人陈述，如果由委托人代为转述，应有委托书，以及本人亲笔书面陈词为据，否则是无效的。关于这个问题是根据法律和法理学原理的初步认识，有关情况还值得进一步探讨。

[1] 参见龙宗智：《论刑事审判中对书面证言的运用》，载《诉讼法论丛》第4卷，法律出版社1999年版，第153～156页。