证据学新论：排除规则的理性、传统和价值评析

认识评价非法取得证据排除规则，单凭对法条或若干判例的了解是远远不够的，而且，每一个国家都有自己的历史、文化传统、政治与社会经济状况，脱离历史与现实、孤立地看待，难免有失偏颇。我们不但要了解排除规则产生与发展的过程，更要认识其得以现实存在的理论根源。

一、西方国家排除规则产生之理论基础

无论是英美法系国家还是大陆法系国家的法律制度，各自产生、演变的条件差异，有其独立的个性。但同时，西方各国的法律制度又因为历史渊源相似，具有某种程度上的共性。依其共性，可以分析反映在非法证据排除规则上的理论基础。

1.个人本位

从16世纪时起，欧洲许多国家都对封建等级制度及教会神学发起了攻击，在政治领域中，表现为反对封建贵族及其特权，并在那些摧毁封建制度方面获得成功的国家，最终强化了个人主义和自由主义的力量在政治、经济和知识方面的作用。这一时期的自然法学派逐渐将其理论侧重点从那种以人的社会为客观基础的理性法，转向了对人的“自然权利”、个人自由和幸福的强调。就是这种自然法观点在后来的美国得到了广泛的支持，因为这种观点有着强烈的个人主义倾向与诉求。[1]

理论往往走在社会发展的前沿。当古典自然法学发展到17世纪时，它告诉人们为防止政府违反自然法的精神，迫切需要一些防止政府侵犯个人自由的武器——那就是法律。洛克认为：人们在建立政府时仍然保留着他们在前政治阶段的自然状态中的所有生命、自由、财产的自然权利。[2]孟德斯鸠在洛克自然法理论的基础上对如何构建一个尊奉自然法的政治制度进行详细的阐释，他的分权与制衡理论与方案，不但早在英国不成文宪法中就得到实施和遵循，而且成为美国政府制度的哲学基础。美国自然法哲学典型代表人物，美国最高法院助理法官、费城学院法学教授詹姆士·威尔逊把自然法同人民主权论结合起来，相信自然法的基础在于人的性格、追求以及相互关系之中。他认为，国家是根据成员的契约而建立的，他们为了共同利益而在一起，以便和平地享有自由的权利和公正地对待遇他人。“每个人对其财产、人格、自由及安全都拥有自然权利”，确保这些自然权利免遭政府的侵犯乃是法律的职能所在。[3]这样就把法律同自由、权利紧密地结合在一起了。美国的大多数宪法创始人，如约翰·亚当斯、托马斯·潘恩以及托马斯·杰斐逊等都确信存在不可被废除的自然权利，而且法院的职责就是保护那些为美国宪法所承认和许可的人权。这种被理解为确保自由和财产免遭政府侵犯的自然法理念在美国所起的作用，要比在世界上任何其他国家都大。这也是在刑事司法制度上确立非法证据排除规则，在美国要比在其他任何一个国家继受与发展得更为坚决与彻底的原因。

纵观自然法学对西方国家的影响可以从一定层面了解到西方个人本位主义产生的根源。由自然法学派所倡导的个人权利意识反映至法律上，就是要求法律承认并保护人的权利、人的个人价值的至高无上，使每个人在个性、精神、道德和其他方面的独立获得最充分、最自由的发展。于是，在西方个人意识里，认为人生而平等自由，人人都享有大自然赋予的不可让与和不可剥夺的权利，这些权利包括生命权、自由权、财产权以及追求幸福的权利。这些思想意识所反映的个人本位主义在近代西方资产阶级国家的法律中得到了极其广泛的贯彻，贯穿在整个国家法律制度的各个层面，也体现在证据制度的排除规则的适用上。

自由资本主义时期，西方个人本位主义空前发展。而到了19世纪末20世纪初资本主义垄断形成时期，个人本位的法律观念受到了历史法学派、社会连带法学派的指责和批判。这些学派大都否定个人本位。这些思想对当时的国家制度也有一定的影响，在法律制度上表现为英美等国的法律开始对“所有权”和“契约自由”原则的限制。还有当时西方主要的国家，如德国、意大利、奥地利等由于第二次世界大战的深刻教训，也对原本强调个人本位、权利主体的立法予以纠偏。

但到60年代以后，一批新的法哲学家，如约翰·罗尔斯试图在现代新形势下复活社会契约论。他广为流传的著作《正义论》“揭示了个人自由和尊严的价值是如何取得一种独立地位的，而这种地位并不是从利益的最大化中派生出来的”。[4]此时，有的国家，如德国，又重申了个人权利，《欧洲理事会成员法》要求每个会员国接受法制原则和所有人享有人权和基本自由的原则。《欧洲人权公约》规定任何个人或组织都可以向欧洲人员委员会控告侵犯人权的行为。而美国更是处于民权运动兴盛发展的黄金时代。总之，尽管经历了这样或那样的挫折，整个西方世界并未背离以个人权利为本位的法制轨道。

非法取得证据的排除问题成了考察法律对个人权利的维护，对个人本位主义的坚持所采取姿态上的一颗试金石。对这个问题的回答往往涉及到对个人权利的保护。如美国宪法修正案第4条公民享有人身、住房、文件和财物不受无理搜查与扣押的权利；第5条未经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产的权利，以及不得强迫自证其罪的权利；第6条获得迅速与公开审判、获得辩护的权利等。英国也从保护个人权利出发，在刑事司法中对沉默权、隐私权予以肯定与保护。有国内学者称：“刑事诉讼是谨慎地针对经法定程序（批准搜查与扣押的程序）被认定为确有嫌疑的特定人员展开的，还是任意地针对不特定的多数公民展开的，对这一方向性问题的认识和取舍的思想基础就是，如何理解刑事诉讼与人权保障的关系。”[5]这实际上道出了个人权利本位与社会权利本位的取舍问题。

因此，可以说西方法律是以个人权利为本位的。任何法律现象的解释，法律争议的解决都围绕“个人权利”进行着。“个人权利”是考察西方国家非法取得证据排除问题的一个视角。

2.对公共权力的限制

权力是保障权利和自由必不可少的强制力量，但为了切实保障权利和自由必须限制权力。

虽然在有组织的社会历史中，法律作为人际关系的调节器一直起着重大的作用，但在任何社会中，仅仅依凭法律这一社会控制力量显然不够的，还需要权力、道德等手段。但权力并不是一个很好把握的东西，权力在一定程度上与行政重叠，旨在实现对人的绝对统治：一个拥有绝对权力的人总是试图将其意志毫无拘束地强加于那些为他所控制的人。[6]因此，人们既认为权力是必需的力量，但同时，又把权力视为非正义、专治、罪恶的渊源。对之既渴望、崇拜，又怀疑、警惕、恐惧。

而法律的基本作用之一乃是约束和限制权力。在有法律统治的地方，权力的自由行使便受到了规则的阻碍，这些规则迫使掌权者按一定的行为方式行事。[7]因此，“法律为无限制行使权力的做法设置了障碍⋯⋯，一个发达的法律制度经常试图阻碍压制性权力结构的出现，其依赖的一个重要手段便是通过在个人和群体中广泛分配权利机构以达到权力的分散与平衡，当这样一种权利机构建立起来时，法律将努力保护它，使其免受严重的干扰和破坏”。[8]

19世纪中后期，约翰·密尔在《论自由》中划定了个人权利与公共权力之间的界限，他认为对国家公共权力进行一定限制，是个人自由的基本含义。他指出：“要取得对于某些特权及某些所谓政治自由或政治权利的承认，这些自由或权利，统治者方面若加侵犯，便算背弃义务。”[9]庞德、德沃金、罗尔斯等学者也都出于对权利和自由的偏爱与尊重而主张限制政府的权力。这种从权利和自由的角度来论证限制权力的必要性的学说，构成了西方民主宪政的理论基础。这种自由和权利反映一定社会关系或个人生活条件的法律界限，这些界限同时是公共权力活动的边界，如果公共权力越过了这个边界，就构成了“权力的滥用”。孟德斯鸠指出“有权力的人们行使权力，一直到需要有界限的地方才肯休止”。[10]

限制公共权力，防止其对个人权利的侵害，体现在证据的取得方式上是严格限定拥有国家权力的司法人员的侦查调查取证行为，一旦该权力异化，有侵犯个人权利倾向，则使其承担相应的程序性法律后果。有学者说：“违法证据排除法则涉及到刑事诉讼中的一个根本问题，这就是国家政府（行政）执法人员与公民个人关系的问题。”[11]

既然法律的基本作用之一就是约束和限制权力，法律规则可以迫使拥有权力的人按法定的行为方式行事。因此，各国基本上都制定一定的法律法规，从规范侦查和调查取证的司法行为入手，给予一定法律程序的约束，防止司法侦查人员所拥有的国家权力滥用与扩张。但是，人们都意识到了，仅有正面的规范，没有相应的程序救济途径，根本不足以防止刑事侦查中公共权力对个人权利的威胁与侵害。从而一些国家在规定证据调查的法定程序的同时，给违法取证行为以民事救济的途径，即允许受到非法搜查与扣押的受害人对实施违法取证行为的警察提起民事赔偿诉讼。而另一些国家否认违法所取得证据的证据能力 从程序上予以排除。如英国对于非任意性自白，美国对于非任意性自白和非法搜查扣押的证据都采取了较为果断的排除规则，尽管该证据有可能对查明案件事实有着至关重要的意义。而有的国家则采取了保守一些的做法，选择性地设置一些例外。排除规则的适用，是从司法途径上防止掌握着国家权力的司法警察，通过非法取证行为获得不当利益，以阻止权力扩张，保障个人权利免受任意侵害。

二、维护个人权利，限制公共权力，以实现诉讼目标：正义

对正义的追求是整个司法乃至整个法律发展之精神实质所在。什么是正义，学者们有不同的看法。柏拉图认为正义是一种人类品行、人类美德的道德原则，而亚里斯多德则将法律与正义紧密地联系起来了，他认为法律的社会意义应该是促成全部人民都能进入正义和善德的永久制度。在罗马，许多法学家都将正义视为法的目的和衡量法律优劣的标准。洛克、卢梭等自然法学派学者认为正义是自然法的基本准则，人权应以正义为基础，没有正义就没有自然法意义的自由、平等、安全、财产权利和幸福；法律必须以正义为价值取向，违背了正义，就是违背了自然法则，侵犯人权。倘若是这样，那便是暴政和人治，人民有权推翻这样的制度、废除这样的法律。在社会法学派代表人物庞德看来正义是一种制度，它意味着这样一种关系的调整和行为的安排，它能使生活物资和满足人类享有某些东西与做某些事情的各种要求的手段，在最少阻碍和浪费的条件下尽可能给予满足[12]。

尽管对正义有不同的理解，但对于正义的实现途径是法治却是共识，只有依靠法律才能实现人们理想的正义。因为正义只是一种抽象的理想和价值，不能够自我实现。它作为一种理想，以抽象的形式存在于人们的观念中，成为人类文明发展的动力。尽管正义是抽象的，令人不可琢磨，但法学界从来就不曾放弃对正义的探索。在西方以个人权利为本位的法律视野中，认为对正义构成重大威胁的是权力，而法律恰恰是对权力的一种有效限制。庞德说：“今天许多人都说法律是权力，而我们却总认为法律是对权力的一种限制⋯⋯。法律决不是权力，它只是把权力的形式加以组织和系统化起来，并使权力有效地维护和促进文明的一种东西。”[13]庞德所说的文明实质上与正义是一致的。因此法律通过限制权力促进的是正义。

法律作为限制公共权力的手段，竭力保证公民个人权利免受其侵犯。非法获得的证据应否排除也体现了维护个人权利与限制公共权力两者之间的权衡比较的关系。侧重维护个人权利，必然要求取证手段规范严格，要求国家司法人员在规范的界限以内小心从事；侧重对公共权力强化，必然要求个人权利对公共权力适当妥协，两者发生冲突时，尽可能不损害公共权力的权威，甚至牺牲一定范围内的个人权利而尽力维护公共权力的威信。即使国家法律制度在个人权利与公共权力的权衡中具有某种明显的倾向性，如美国法律制度以及在排除规则上所表现出来的对个人权利的保护，对公共权力的限制倾向。但这种权衡也是历史的、具体的，不排除在某个社会环境和历史条件下，其倾向有所徘徊、有所游离，从而出现了近几十年来美国在适用排除规则上的“例外情况”层出不穷。但是，由于西方社会以个人权利为其定位基础，游离与徘徊不会根本改变权衡的方向。

个人权利与公共权力并不是不可协调的，相反，还能在一定的层面上紧密相联，融洽一致。符合正义的公共权力的运作，能够使对个人权利的保障与对公共权力的约束、维护统一起来，促进整个社会的正义；而一个不能满足正义要求公共权力的行使，从长远来看，将逐渐失去其良性循环的土壤，必然导致的是民主的退化与专制。所以，具体到在非法证据排除规则上，实现个人权利与公共权力历史的权衡与统一，其最终的目标还在于体现整个社会的正义。

三、中国证据法传统及现实

1.传统证据制度的影响

中国从公元前2600多年早期奴隶制国家的产生时起，直到1840年清王朝走向崩溃时止几千年的古代文明历史，经历了野蛮的奴隶社会以及长期的封建专制统治。而中国的刑事诉讼法制，包括证据制度是随着奴隶制国家的建立、封建专治的逐步强化而逐渐形成与发展起来的。

据现有史料文字记载，中国刑事诉讼制度最早可以追溯到舜帝时期，而证据制度则在其后的周朝始有相应的规定。从《吕刑》记载看，西周时期对证据调查、证据的认定、判断等都作了具体的规定。要求对被告人的陈述“察辞于差”，并且“无简不听”，也就是说未经查实之事，不得用作定案依据。在当时的刑事诉讼中使用的证据不仅有了被告人的口供，而且有了证人证言、物证、书证以及伤害检查记录。当时盟誓已不再作为诉讼证据，当事人的口供日益受到重视。据《礼记·月令》记载“仲春三月⋯⋯，去桎梏，毋肆掠”，所谓“肆掠”即审判时的刑讯，就是说一年之中除仲春之月外的其他季节审理案件，均可刑讯捶治当事人。可见，自奴隶制度国家后期、以及中国封建刑事司法制度发端之始，封建统治者们摈弃了盛行于奴隶社会的神判法，以及与之相适应的神示证据制度，开始了封建制度下的以证据定罪的审判制度，刑讯已成为司法审判机关的合法审案手段。但此时的依证据定罪的审判制度，重要的依据就是当事人的口供，实行的是口供主义，在审理案件时，只要有口供，即使没有其他的证据也能对当事人定罪。从而导致刑事审判中为求得口供，不惜经常采取刑讯的方法，把刑讯作为审理刑事案件、乃至民事案件的正常程序。所以中国学者们说当时的“证据是在促使被告认罪这一意义上使用的，因此，司法官不必受复杂的证据法的限制”。[14]

如果说中国古代西周时期已经开始了刑讯逼供的合法化，那么到了秦朝就已是刑讯的制度化、经常化。因为在秦朝以前，刑讯没有严格的制度约束，司法官员可以随意拷打被告乃至证人。而到了秦汉时期对提供虚假供述的被告人“拷讯”已明确规定在《秦律》中，湖北云梦出土的《秦简》中有记载：“凡狱论，必先听其言而书之，各展其词⋯⋯诘之极而数池，更言不服，其律当笞掠者，乃笞掠。”在其实际司法审判中秦时的刑讯已相当盛行，并且相当残酷，被“榜掠千余”极其平常，从当时的李斯案中我们就可窥见一斑。

汉承秦制，对刑讯有了更为明确具体的限制性规定，如关于刑具规格、适用情况等方面的规定。不仅如此，由于汉以后对于证人证言在诉讼中的证明作用极为重视，所以《汉书·杜周传》中记载了关于汉《九章律》对证人予以拷讯的规定，“会狱，吏因责如章告劾，不服，以掠笞定之”。[15]

唐代之《唐律》及以后的《永徽律疏》的斗讼、断狱等篇中将刑讯进一步系统化、制度化，受刑人等级、受刑时机、受刑部位、拷囚次数和拷囚工具等都形成制度性规定，如“拷满不承，取保放之”，除对某些封建贵族官僚或老幼行刑，官吏若违反这些规定将追究其责任。

宋袭唐制，刑事证据制度在唐律基础上进一步发展，在司法审判时，要求官员应“设法取情，多方辩听”，只有在赃证确切又拒不招供时，“方得依法拷掠”。明朝与清朝，刑讯制度进一步发展。《明律》、《清律》卷首均载有《狱具图》，开列了刑具的名称和尺寸，规定了刑讯的部位，而实际上明清两代所用之刑讯大为超过了该《刑具图》所载，如明之使用夹棍、脑箍、烙铁等刑讯方式。清“准其照常使用”的竹板、拧耳、掌责、压膝等合法刑讯手段。

正如马克思所指出的“中国法里面一定有笞杖，和中世纪刑律的内容连在一起的诉讼形式一定是拷问”[16]。在中国古代刑事诉讼中由于审案、断案采取的是口供至上，不仅合法刑讯大行其道，且导致刑事司法中法外用刑也非常突出，滥刑、非刑虽为各朝律令所禁止，但在刑讯为法定审判制度的情况下，“合法”刑讯与法外用刑并没有截然的界限，非法刑讯也就不可为禁了，自然更谈不上对非法取得证据的取舍进行限制。

及至近代中国，伴随着西方武力而来的西方法律思想、法律文化在中国开始传播，给中国传统诉讼法制带来了一定程度上的冲击，使其发展逐渐摆脱原有的固定轨道，开启了中国近、现代诉讼法制的转型。一批资产阶级民主革命者意欲推翻中国几千年的封建统治，建立起资产阶级民主国家以及相应的民主法律制度。中华民国初建时，孙中山曾颁布《大总统令内务、司法两部所属禁止刑讯文》宣告：“不论行政司法官署，及何种案件，一概不准刑讯。鞠狱当视证据之充实与否，不当偏重口供。其以前不法刑具，悉令焚毁。”[17]由于历史原因，这一命令并未得到实际的执行。后来的国民党政府制定的刑事诉讼法也曾明确取证应合法，比如“讯问被告，应出以恳切之态度，不得用强暴、胁迫、利诱、欺诈及其他不正之方法”。（第98条）；“被告之自白，非出于强暴、胁迫、利诱、欺诈及其他不正之方法且与事实相符者，得为证据。被告虽经自白，仍应调查其他必要之证据，以查其是否与事实相符。”（第156条）[18]这些规定，相对以前封建专制时期的刑讯合法化的证据制度有了很大的进步，然而，司法实践表明，这些进步也只停留在文字上，实际上法西斯式的刑讯非常猖獗，我们从国民党统治时期对民主革命人士的疯狂拷打与捕杀便可略知一二了。

综上可见，几千年来中国传统诉讼证据制度中刑讯合法化是一大特征。长时期的刑讯合法化不能不对后世之法制心理、法律观念形成一定的影响。直至现代法制已形成与发展的今日，刑讯逼供在个案的处理中仍有发生，这与人民群众，包括少数司法人员尚未意识到刑讯逼供行为所侵害的不仅是个案之个别人的合法权利，也是对普通民众权利的藐视不无关系。一些具有“正义感”的民众从心理上对刑讯并非绝然的反对，尤其是对涉嫌严重危害人的生命、财产安全的罪犯更是惟恐“轻饶”，认为那些“犯了事”的人遭打骂、遭刑讯乃咎由自取，不会自觉意识到国家司法人员非法取证、非法逼供是一种有可能侵犯到每一个公民权利的行为。加上少数司法警察人员不潜心钻研司法侦查技术，将刑讯、变相刑讯当作侦破刑事案件的主要手段，获得证据或线索的重要来源。而作为被追诉者本人由于自认为被“官府”找上门，从心理上“自知理亏”，即使面对自身合法权利受到执法人员的侵犯时，往往不懂得、也不知如何去维护自己权益。这是传统法律意识、法律心理在现实生活当中的反映。因此，在分析我国非法取得证据排除规则的适用时，不可忽视本国传统证据制度对现代证据规则的影响。

2.传统的宗族、家国之法律本位

西方社会是以个人权利为其法律定位的。与此相反，传统中国社会不是以个人权利定位，而是以家族乃至国家为法律本位。

中国传统法律的建构沿循一条从家庭到宗族再到国家的集团本位道路。一方面以儒家学说为其理论根据，纲常礼教作为传统诉讼法律文化的伦理价值标准，“法律并不超脱。⋯⋯维护儒家的道德秩序显然比抽象的法律条款更为重要。”[19]而”家”作为国家政治、社会组成的基本单元，维护家族的纲常伦理、赋予家长权威、稳定家庭关系也就意味着稳定了国家封建统治的基础。费孝通说：“我们可以说中国社会中，不论政治、经济、宗教等事物都可以利用家族来担负⋯⋯”[20]因此，维护宗法关系与家国本位之儒家纲常伦理便成为传统法律制度的精神原则，而诉讼法律制度不可避免地成为了维护封建等级特权、礼法结合之家国伦理的重要保障，如中国古代宋朝“八议”、“刑不上大夫”等刑事法律制度也就是前朝各代宗法等级特权制度的基础上的进一步规范化、明确化。另一方面由儒家礼教为其理论的家国本位所决定了的，中国古代诉讼法无视个人的权利，“其法律精神蕴含着对平民大众的主体权利的否定、压制乃至剥夺社会个体的诉讼权利”[21]。因为，在这种家族本位或国家本位的社会中，所需要的就是泯灭个性，寻求家、国之共性，而取得家族与国家之共存与稳定，个人权利往往被忽略。法律史学家梅因在对集团本位的研究中也阐述道：“人们不是被视为一个个人而是始终被视为一个特定的团体成员。⋯⋯他的个性为其家族所吞没了。⋯⋯一个家族在事实上是一个法人，而他就是它的代表，或者人们甚至可以称为它的公务员。他享有权利负担义务，但这些权利和义务在同胞的期待中和在法律的眼光中，既作为自己的权利和义务也作为集体组织的权利和义务。”[22]

这种宗族社会的产生最初是建立在生产力水平很低的小农经济基础之上的群体社会。由于受社会生产方式的制约，个人不可能脱离群体而生存，必须依靠群体为个人提供生存与发展的条件，个人的主体地位不可能受到特别的重视，相反只有努力融入这个群体，维护这个群体，自己才能生存下来。再加上自秦汉为加强中央集权，罢黜百家，独尊儒术，使传统儒家思想长期影响以后的中国社会，更是维护着宗宗、亲亲的家国社会关系。

在这样一个相互依附的家族社会里，强调的是个体对集团或国家的依附、服从与义务，以个人义务本位使个人与集团、国家统一起来。每个人是相互依存的，都是家庭或国家的部分，而不能离开群体孤立地存在；同样，社会离开了具体的个人也只是一个空壳，而失去存在的价值。集团（家族、国家、社会）的存在高于一切，个人只有服从于其所属的集团，个人的独立性和权利湮没在权威与服从中。

非法方式获得证据是一种国家权力行为对个人权益的侵害，在个人权利为本位的社会里，出现这种情况，无疑会使侵权者承担相应的责任与后果，如所获证据被排除。而以个人义务为定位的法律制度所选择的是如何顾全国家利益、社会整体利益，如犯罪控制的效率、国家刑罚权的实现等，而不会将个人权利摆在首要的位置。前面我们已经论及西方社会正是以个人权利为本位，对非法方式取得的证据的排除尤为热心。而中国传统上是以宗族、家国为本位，所以，非法证据排除规则在我国刑事司法制度中至今尚未确立，尽管已有学者和司法同仁意识到，对非法证据的采信是从一定程度上加剧了对个人权利的侵害。

四、价值评析与抉择

1.非法证据排除之价值冲突

对非法证据是“取”还是“舍”，是全部“取”还是部分“取”，看似是一个法律抉择问题，这实际是一个与法律价值取向相关联的价值权衡抉择问题。更具体地说，它是刑事诉讼法律价值在司法实践中的集中体现。法律价值并不一定直接以法条或判例的形式表现，却是影响着国家的立法、执法和司法裁判等行为的超法律因素，而且一经形成，具有相当的稳定性，通过各种具体的法律行为不断得以实现。

法律的价值是一个多元的体系，它包括：国家的安全、社会秩序、公共利益、公民的自由、财产权利的保护等价值因素。就刑事诉讼领域而言，对这些价值的权衡集中体现在国家为实现安全、秩序、公共利益而实行有效的犯罪控制，与包括嫌疑人和被告人在内的公民自由、人权等个人权利的保障之间。作为刑事诉讼法基本组成部分的刑事证据法，通过设定系统的证据制度和证据规则，发现案件的客观真实，为准确认定案件事实及在此基础上的正确裁判奠定坚实的证据基础，以保障刑事诉讼目的的实现。而国家刑事诉讼目的无非是保证刑法的实施，实现国家的刑罚权，并藉此维护国家与社会安全与秩序。因此，在对刑事诉讼及其刑事证据法所能实现的价值进行权衡时，对于控制犯罪、维护国家安全这一法律价值的追求无论如何都是不可能放弃的，如若放弃，刑事诉讼本身就不存在了。但是，刑事诉讼的价值绝不仅仅在于对犯罪者处以应得的刑罚，而且还在于让那些其利益可能受诉讼影响的人受到公正的对待，使其作为人的人格尊严得到尊重。正是由于刑事诉讼本身的程序正当之价值的存在，决定了裁判者决不能为达到正确的裁判结果而不择手段，“而必须通过公正的法律程序实施实体法而获得实体正义”。[23]因此，“刑事诉讼活动不仅是一种以恢复过去发生的事实真相为目标的认识活动，而且也是一种程序道德价值目标的选择和实现过程。”[24]在刑事诉讼中对被告人、嫌疑人的人权的保障是程序道德标准的基本要求之一。

就非法证据而言，由于其取得的途径或方式是非法的，或者违反了法定程序，常常以牺牲涉嫌者的人权为代价，如从程序道德目标出发，以人权保障为价值取向，其逻辑结果是对这些证据的舍弃。然而，非法取得的证据其客观性以及与案件事实的关联性，并不一定由于收集取得的方式不合法而丧失，而且往往对证明主要案件事实具有重要的作用，对之采信，会有助于查获犯罪事实，有效控制犯罪。因此，对于非法证据的取舍陷入一种两难的境地，从而引发了体现在非法证据排除上的刑事诉讼法律价值权衡问题。

在这场法律价值冲突中，如何进行权衡，如何确定非法证据的“命运”，学术界有很多种意见，归纳起来，主要有以下三类具有代表性的观点：

（1）一律排除说。此说认为凡是违反宪法和刑事诉讼法的规定所取得的证据都应否定其法律效力，即使经查证属实，也不能作为定案的根据。其理由是，非法取证是违背宪法和刑事诉讼法的行为，因违法取证行为与所取得证据之间存在着因果关系，否定非法行为的同时，也应该否定非法行为的结果。如果仅从程序外以其他方式对违法取证行为进行处理，在诉讼法上却承认非法取证行为的结果，则难以从根本上遏制非法取证，侵害公民人权的现象。[25]

持此观点者，强调个人自由和权利保障，将它作为决定非法证据取与舍的惟一价值取向。其说是否合理，不妨考察把个人自由和权利保障的价值绝对化、惟一化是否恰当。

虽然近代以来，世界范围内人权问题受到普遍重视，个人所享有的自由空间越来越大，但维护社会秩序的稳定和国家的公共安全是国家产生的职责与义务，是人类社会存在与发展的基本前提，也是个人自由和权利不受非法侵犯的充分保障。就非法证据而言，在权衡价值取向时，走向一个极端，一律排除，应是不可取的。

（2）真实不排除说。此说认为应当把取证行为视为诉讼本身所具有的维护国家与社会安全、控制犯罪的功能。

而就非法证据排除规则的产生与发展的情况来看，就是在尤为注重正当程序与个人权利本位的美国，在经历了曲折与反复之后，到现在，仍然对规则适用设置了如“公共安全例外”、“善意例外”、“最终必然发现之例外”、“独立来源之例外”、“程序性例外”等情形，而其发展趋势不是例外情形逐渐减少，而是逐渐增加。这正反映了美国在“取与舍”这一问题上走向极端后，迫于控制犯罪、维护社会安全与秩序的客观需要，所做出的必要的司法反应。其经验、教训值得我国在相关问题的处理上予以借鉴将收集证据是否违法与证据是否属实两个不同的问题区别开来，对违法取证行为可视违法情节轻重予以处理、追究，但违法所得的材料若与案情有关，经查证属实后，仍可采用为证据。[26]其理由是，“实事求是”是我国证据制度的核心，我国刑事诉讼法追求实质真实，而不是只要求形式上“合法”，把真实而相关联的证据予以排除，不利案件事实的查明，从而导致放纵罪犯。

与“一律排除说”相反，“真实不排除说”在价值取向上所强调的是社会秩序、犯罪控制。这一学说基本上反映了当前我国立法和司法中价值取向的现实状况，它坚持证据的客观性和相关性，有一定的合理因素。但是，将收集证据的手段与结果完全割裂开来，看不到手段与结果之间的因果关系，把结果真实当作刑事诉讼的惟一价值目标，只要证据真实就不问程序是否合法，忽略了诉讼程序本身的价值以及程序对人权的保障功能。随着现代社会文明的发展，越来越关注的是个人自由的发展及基本权利的保障，一味片面强调犯罪控制，忽略对人权的保护，反而会使人们失去对法律的崇拜与信任，不利于维护社会的稳定与秩序。法国就曾有过这方面的教训。在法国，按规定窃听应经过法官的批准，但实际上仅有少部分窃听活动得到授权，大多数窃听行为未获批准。近些年来，欧盟人权委员会根据《欧洲人权公约》受理了一些法国公民的申诉，欧盟法院对因违法使用窃听电话、或因听证程序不合法所进行的裁判作出了宣布判决无效的裁定。这充分说明了刑事诉讼中人权保障已成为不可阻挡的潮流。因此，在建立完善诉讼制度时，必须顺应时代发展趋势。

（3）区别对待说。该学说认为应当将非法获得的口供与非法取得的实物证据区别开来，前者无论真实与否，均应予以排除；而后者只要经查证属实，应肯定其证据能力。因为非法取得的口供虚假的可能性极大，”如果把非法取得的口供作为证据使用，无异于承认或允许刑讯逼供”；[27]而物证不同于口供，“实物证据不会因为收集程序而改变其性质”。[28]

区别对待说实际上对非法证据排除是以排除虚伪为目的，将非法取得的口供与非法取得的实物证据，由于其虚伪的可能性不同而予以不同对待。[29]这种区分实质还是强调发现案件的真实，其价值取向还是在于单纯地追求控制犯罪，与“真实不排除说”一样存在缺陷。(www.xing528.com)

上述各种对非法证据所采取的不同排除方式的学说，是将刑事诉讼所具有的、对于国家安全、犯罪控制的法律价值与人权保障价值，在非法证据排除规则的适用上发生冲突时，而采取一定的价值平衡与价值选择。但似乎在进行价值选择时，往往取其中一种价值而以另一种价值的牺牲为代价，因而是片面的，也是与刑事诉讼发展规律相违背的。从刑事诉讼的发展历程以及非法证据排除规则在西方国家的产生与发展来看，在如何对待非法证据的问题上既要考虑对案件事实予以证明的需要，同时要考虑人权、民主等因素，避免价值取向的单一性，寻求价值冲突之间的利益平衡，以最大限度地兼顾两者为最佳选择。

那么，如何协调两种不同法律价值之间的矛盾与冲突，使两者在合乎理性的范围内保持最大限度的统一呢？笔者以为，在理念层次上必须求助于正义这一价值观，将两者统一到“正义”的高度来决定“取”、“舍”。[30]“正义是法律制度所要实现的最高理想和目标，也是人们用来评价和判断一种法律制度是否具有正当根据的价值标准。”[31]古罗马的查士丁尼安认为“正义乃使每个人获得其应得的东西和永恒的东西”。西塞罗也把正义看作是“每个人获得其应得的东西的人类精神意向”。正义要求我们确保每个人获得他所应得的东西，既包括每个人所应获得的权益，人格尊严、自由意志所应受到的尊重；也包括法律规定的每个人所应承担的责任。正义要求在社会秩序和个人自由之间达到某种平衡，使之不致于因价值取向上的失衡，乃至一价值的取得以对另一价值的否认为代价，走向两个极端。具体到非法证据排除规则的制定，可依照权衡原则，对多元价值体系中的国家安全、社会秩序、个人自由、权利等价值因素综合考虑。在权衡中不妨运用边沁提出的“两害相侵择其轻，两利相较选其重”的功利主义法哲学思想，以这些基本的价值标准为因素设定一条客观、公正、符合发展规律的证据规则。

2.构建我国的非法证据排除规则

“尊重人权是一项重要的国际法原则，20世纪特别是第二次世界大战以后，人权保障问题日益成为国际化的问题。”[32]根据这一趋势，在对刑事诉讼价值体系进行权衡时，加大对个人权利保护的比重，实为大势所趋。要加强刑事诉讼中对人权保护的力度，保证我国宪法以及加入的国际公约所规定的公民权利得到落实，仅依靠授权性规定及禁止规定不足使公民权利得到实际的保护。我国几十年来的司法实际状况也表明，对公民权利没有具体的程序救济措施，权利往往会形同虚设。所以有必要完善我国刑事证据制度，建立起非法证据排除规则，以加强刑事诉讼中对公民个人权利的保护。

基于对国内外非法证据排除规则的适用情况的比较研究，以及对规则建立的理论基础、价值体系的分析，结合我国具体国情，我对如何建立我国的非法证据排除规则有如下思考：

（1）对非法取得言词证据的排除

以自白是否由意思真实表述作为判断供述有无证据能力为标准，确定对非法取得言词证据的排除。这是因为：

第一，我国刑事诉讼法第43条规定了禁止刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗或其他非法的方法收集证据。而且最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》中，第61条确定：凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。实质上就是对所有非法取得的口供和言词证据予以原则性排除的法律依据。因此以合法性作为标准，便于与刑事诉讼法相衔接，也有利于实际部门掌握、操作。

第二，之所以不以自白的任意性作为判断标准，是因为我国尚未确认被告方的沉默权。刑事诉讼法第93条规定，“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应如实回答”。可见，在规定了嫌疑人、被告人如实回答义务的前提下，以自白的任意性为标准是不可能的。而学界以及司法界对于是否授予沉默权争议很大，所涉及有关法律、司法体制及观念上的调整“工程”巨大，在立法与司法中一时难以立即确认下来。因此，尽量不要由于牵制太多而影响了非法证据排除规则建立的进程。

同时，本人以为，为了切实保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，对侦查人员讯问的合法性实施有效的监督，应当授予嫌疑人、被告人在接受讯问时，其辩护律师的在场权。如果有条件的话，还可以仿照有些西方国家的做法，对讯问活动实行“双录音、录像”制，这样才能让司法人员的侦查活动的合法性受到全过程的监督，也便于当事人对司法人员的职权行为的合法性提出疑问时，有公平地提供证据的机会与可能。

（2）对非法搜查、扣押获得的实物证据的排除

从前面的规则之比较中我们也可以看到，有关非法搜查与扣押证据是否排除，西方各国在立法和司法上存在着差异，但总体上的发展是以重视人权保障为基本价值取向，因此，我国应顺应时代潮流，兼顾各种价值因素，有选择地将此类证据予以排除。具体思考如下：

第一，规定将无证搜查、扣押而获得的非法实物证据排除，但同时，立法上应当考虑搜查、扣押的紧急需要及案件的客观情况，规定一些无证搜查、扣押的法定例外情形。如：执行追捕时附带的搜查、被告人自愿表示同意的搜查，等等。并在此法定情形内的无证搜查扣押行为，规定事后程序补救措施，对能够按规定及时补救的，这类证据可以由法官决定是否排除。

第二，对搜查扣押应当建立起监督制约机制，搜查扣押的批准应当设置严格的程序。检察机关对侦查程序有一定的制约和监督权。搜查、扣押属于公安机关的侦查活动，检察机关对公安机关的搜查扣押活动行使有限批准权是其法律监督的题中应有之义。

第三，即使是属于排除范围内的非法证据，如果被告人及其辩护人对于该类证据的使用没有提出异议，视为放弃自己的权利，或者有其他特别例外情况，足以说明采纳的必要性，法官可以认定其具有证据能力而被采信。

（3）对于采用违法秘密侦查手段而获得的证据的排除

对于使用秘密侦查手段，如秘密窃听、录音、侦查陷阱等，而取得证据的方式，容易对公民隐私权、人格尊严等基本人权造成侵害的问题，已经引起了越来越多的国家及民众的关注，对于这类非法证据的排除，一些国家也开始采取积极的态度，这是与加强公民个人权利保障价值取向的世界发展趋势相一致的。

我国刑事诉讼法没有对秘密侦查的程序作出明确的规定，也就无法确认合法与非法问题，更不可能将秘密侦查手段所获证据全部予以排除。因此，在确立此类证据的排除规则之前，首先应从立法上将秘密侦查手段规范化、合法限制化。笔者认为可以从两个方面加以规范：一是规定采用秘密侦查手段的案件范围。如限于对危害国家安全的案件、有组织的毒品犯罪案件的侦查才能使用秘密侦查手段等；二是规定批准程序，设置对秘密侦查行为的监督制约机制。如将采取秘密侦查手段的批准权，授予行使法律监督职能的检察机关，对安全、公安机关的秘密侦查活动实行监督。而后才能确定该侦查行为是否合法，是否应当排除的问题。

（4）对于失真证据的排除

根据我国刑事诉讼法，凡是作为定案依据的证据，必须查证属实的原则，假证、伪证也是非法证据。对此类非法证据应设立具体的审查程序，如审查程序，审查是否有其他证据佐证，是否经质证，以及证据来源的正当性等，从而使这一规定不成空话，将假证排除在证据之外。

总之，根据我国历史文化传统和国情，结合司法实践，我以为非法证据排除只宜于采取相对排除原则。从理论上应将惩罚犯罪和保障人权辩证地统一起来，正确地、巧妙地处理好上述两者的关系。当然，要在司法实践中把握好两者的冲突与平衡，是有一定难度的，应视具体情况，有所侧重，具体分析，以求获得最佳的解决办法，实现保障人权和惩罚犯罪并行的理想追求。

[1]E.博登海默：《法理学一法哲学及法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第51页。

[2]E.博登海默：前引书。

[3]E.博登海默：前引书。

[4] Charles Fried，Book Review，85 Harvard Law Review，at 1693， （1972）.

[5] 李心鉴：《刑事诉讼构造论》，中国政法大学出版社1997年版，第292页。

[6]E 博登海默：《法理学一法哲学及法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第358页。

[7]E.博登海默：《法理学一法哲学及法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第358页。

[8]E.博登海默：前引书。

[9] 约翰·密尔：《论自由》，商务印书馆1982年版，第2页。

[10] 孟德斯鸠：《论法的精神》上册，商务印书馆1995年版，第154页。

[11] 李心鉴：《刑事诉讼构造论》，中国政法大学出版社1997年版，第292页。

[12]E.博登海默：《法理学一法哲学及法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第264页。

[13] 庞德：《通过法律的社会控制、法律的任务》，商务印书馆1984年版，第34～35页。

[14] 季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第96页。

[15] 《汉书·九传》（三），中华书局1962年版。

[16]《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1956年版，第178页。

[17] 《辛亥革命资料》，中华书局1961年版，第215页。

[18] 陶百川：《最新六法全书》，三民书局1981年版，第423页。

[19][美R.沃拉：《中国：前现代化的阵痛》，辽宁人民出版社1989年版，第26页。

[20] 费孝通：《乡土中国生育制度》，北京大学出版社1998年版，第40页。

[21] 夏锦文：《实证与价值：中国诉讼法制的传统及其变革》，载《法制与社会发展》1997年6期。

[22] 梅因：《古代法》，商务印书馆1996年版，第105页。

[23] 陈瑞华：《程序正义论纲》，载《诉讼法论丛》第1卷，法律出版社1998年版，第44页。

[24] 陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，第51页。

[25] 赵厚轩：《再论我国刑诉中非法证据材料的取舍》，第18页。

[26] 戴福康：《对刑事诉讼证据质和量的探讨》，载《法学研究》1988年第4期。

[27] 汪建成：《非法所得证据的证明力之我见》，载《法学与实践》1993年第1期，第26页。

[28] 刘广三等：《刑事诉讼中非法证据及其证明力辨析》，载《烟台大学学报》1998年第4期。

[29] 章礼明：《非法证据的证据能力研究》，载《华东政法学院学报》1999年第1期。

[30] 宋世杰：《诉讼证据法学》，中南工业大学出版社1998年版，第377页。

[31] 陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，第52页。

[32] 陈光中、张建伟：《联合国〈公民权利和政治权利国际公约〉》，载《中国法学》1998年第6期。