非法证据排除规则及应用

一、非法证据的概念

非法证据所界定的是获得的证据资料违反了法律准则，其使用价值上有疑问的证据概念范畴。

我国刑事诉讼法明确规定了：证明案件真实情况的一切事实都是证据。同时规定：审判人员、检察人员、侦察人员必须依照法定程序全面收集证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据，并对法定七种证据形式予以明确。可见，我国刑事诉讼法从积极方面，对证据的收集程序以及证据所必须具有的形式的合法性进行了规范。

那么，什么是非法证据呢？应当说非法证据有广义与狭义的区分。广义上的“非法证据”是指所有违背了有关的法律对证据予以规范的证据。《诉讼法大辞典》就“非法证据”释义为：“不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序取得的证据资料。”[1]其范围不仅包括司法人员违反法定程序、以非法手段而获得的证据，还包括证据的内容、证据的表现形式、收集证据的主体等因素不合法的证据。而狭义上的非法证据，是指司法人员违反法律规定的程序或方式而取得的证据，也就是说在取得证据的手段、方式上不合法的证据，有的学者称之为“非法取得证据”[2]。所以，本文在探讨非法证据排除规则的问题时，所采取的是狭义上的非法证据，即非法取得的证据。

非法证据是国家司法人员采用刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗，以及非法搜查、扣押、窃听等非法侵犯公民基本权利的方法而获得的证据[3]。由此概念可以看出，非法证据的取证主体是国家司法人员。因为司法人员的取证行为是国家行为，代表着公共权力，以国家的强制力作后盾。这种巨大强制力作后盾的行为相对于公民个人而言，可以说是一种绝对的权力，绝对的权力必然容易被滥用。因此，必须通过法律设置一定的程式来约束、规范该行为，并且规定不依照法定程序的行为应承担相应的法律后果，这样才能有效保障公民的合法权益不受侵犯。而非国家司法人员的行为并不代表国家，非法取证行为不以国家强制力作后盾，也就难以普遍对公民个人合法权益构成巨大威胁，但在某些特定情况下也可能对他人权益造成侵害，应按其性质，对其行为人追究法律责任，其所获得证据，可比照非法证据予以排除。

根据各个国家的法律规定与司法审判实践，法律所禁止的、非法取得证据的方式是多种多样的。如：以违反法定程序的行为而取得被告人的供述，强迫自证其罪、侵害当事人的沉默权而取得的供述，非法逮捕或拘禁所取得的证据，非法搜索和扣押所取得的证据，非法录像、窃听所取得的证据，侵害拒绝证言权而取得的证据等。既然法律要求证据必须依法定的程序与方式取得，非法取得的证据理应无可采性。但矛盾在于非法证据并不见得就不合理，就一定是对案件事实情况的歪曲与虚假，反而可能对查明案件事实、查获犯罪人具有重要的作用与价值。如果某一具体非法证据对于案件事实的查明不具有证明价值而予以排除，当然毫无疑问不会引起任何争议。问题就在于非法取得证据，同时又具有一定的证明力，能够在一定程度上对查明案件事实发挥作用，是否也应予以排除？能否成为认定某一案件事实的基础？如何适用？这就是非法证据除规则所要解决的问题。因此，“此等有关非法所取得证据限制其证据能力的法则，即所谓证据排除法则”。[4]

二、非法证据的分类

非法证据依据不同的标准，可以划分不同的类。如依据非法因素的不同情况，可将非法证据划分为四种类型：（1）收集或提供主体不合法的非法证据； （2）取证程序不合法的非法证据；（3）内容不合法的非法证据； （4）表现形式不合法的非法证据。[5]若要对非法证据排除规则进行探讨并作相应比较研究，根据上述标准分类阐述则显得比较困难，不便于反映对非法证据予以排除的历史形成与发展的特点。因此，我们不妨根据非法证据排除规则所适用的对象的特点，来对非法证据作分类研究。

非法证据的排除应当说最早出现在英国的刑事司法判例中，却在后来的美国刑事司法实践中得以充分肯定，到现在，普通法系和大陆法系国家或其他法域国家，基本上采用了这一证据规则。非法证据排除规则在各国的建立经历了或长、或短的历史发展、演变过程。最初，立法者将其视线主要集中于非法取得的的被告人自白，或称为非任意性自白，继而又逐步开始考虑以非法搜查、扣押的行为而取得的证据的排除问题。随着科技与社会的发展，大约到了70年代，开始关注运用秘密侦查手段，如窃听、电子截取、坐探、设置陷阱等获得的证据的排除问题。因此，可以根据排除规则所适用的手段特征，将非法证据分为如下四类：

（1）非法取得的自白或非任意性自白；

（2）非法搜查、扣押的证据；

（3）使用秘密侦查手段而非法取得的证据；

（4）其他违背程序规则的非法证据。

对于非法取得的自白，我们首先要弄清楚什么是自白。英国学者Edmund M.Morgan认为：“多数州法院谓自白为一种有罪之自认，亦有更进而谓自白并不包括一种陈述，自该陈述可以引申有罪以外任何其他之推论。因此，自白故意杀人出于免责之自卫，即不谓之为自白。”[6]日本学者团藤重光认为：“自白者，系刑事被告（嫌疑犯）就犯罪事实之全部或一部，承认自已有刑事责任之供述之谓。”[7]我们可以认为，自白是指犯罪嫌疑人、被告人对犯罪事实之全部或一部，在诉讼中，向司法人员就自己犯有应承担刑事责任罪行所作的有罪供述。而非法取得的自白即运用刑讯、变相刑讯或以之为威胁施加精神压力，或者以利益为诱导、以欺骗为手段，使对方失去自由的意愿而作的供述。

非法搜查、扣押的证据是指国家司法人员违反法律规定的搜查、扣押程序，而实施取证行为所获得的证据。非法扣押、搜查情形是多种多样的，如搜查扣押的主体不合法，没有搜查扣押的权力；没有搜查、扣押批准文件或在搜查扣押时不予出示搜查扣押证；即使有批准文件，但其搜查、扣押的范围不符合其规定等。

第三种类型及第四种类型的非法证据，可以说是除以上两种非法取证方式以外的，以其他非法手段而获得的证据。

随着科学技术的发展，有时会采用高科技手段进行窃听、截取书信、电报、电话而取得证据，还有如使用坐探、盯梢、设置陷阱等秘密侦查手段来查获犯罪、取得证据。对于这一类型的证据的取得，其行为是对被告人、犯罪嫌疑人的合法权益的侵犯，如侵犯其通信秘密、隐私权，或引诱其实施犯罪行为，通常是非常隐蔽的，甚至不为当事人所知晓，应当说还是从不同程度上违背了被告人的自由意志，至少在当时没有给予当事人表达自由意志的机会。

而其他违背程序规则的非法证据也还可能是来源于收集、调查证据的手段，以及运用证据的主体不合法，没有收集调查证据、运用证据的权能。如法律规定法官只有在法庭证据调查阶段对当事人所提证据有疑问时，才有权调查核实该证据。而实际司法审判当中，有的法官享有包揽全部证据调查收集以及主动调取新的证据的权力，而这样的证据通常忽略了法庭质证、认证程序，是否能作为定案的依据，很多学者提出了否定的观点，认为也应将之列入非法证据排除范围。

对于非法证据的分类如此划分，从一定程度上是为了便于在研究、论述时对相关制度作横向的比较。实际上，对某些非法证据要依此严格划分还有一定的难度。如对于用非法手段截取的声讯资料、书证或网上下载私人信件，即可以看作是以其他方式获得的非法证据，但在某种程度可否认为是非法扣押的证据呢？如能够直接证明犯罪事实的非法窃听电话录音也许实质上就是非法获得的自白。因此，对于非法证据的分类，只能是相对的，便于研究与阐述。

三、非法证据的排除状况(www.xing528.com)

非法取得的证据是否具有法律效力，能不能作为定案依据，不同的国家与地区或同一国家不同的时期，都有不同的选择。对于非法取得证据的采纳与否，体现了国家刑事司法在惩罚犯罪与人权保障两个价值的取向上的某种倾向。对于这两个价值之间的冲突与选择问题，我们在后面将专门研讨。目前，世界各国的刑事司法制度中对非法证据的排除，大致可归纳为以下几种情况：

1.原则排除加例外。美国是其典型代表。1961年美国最高法院在审理“马普诉俄亥俄州”一案中确定了证据排除规则，即“通过违反宪法的搜查和没收所获得的一切证据，按照宪法规定，在州法院是不可采证的”。[8]这种对非法取得证据的全盘否定主要是出于对被告人人权的保护，以实现法律上的“正当程序”（due process）。将非法证据的排除作为维护美国宪法修正案第4条所规定的公民权的保障性措施。

2.审查采信。非法取得的证据只要经过查证属实，对于证明案件事实确有必要，就可予以采信。这种做法注重的是证据的客观性，忽视了证据的法律性，没有将非法取证与合法取证明确区分，将非法取提证据的证据能力与合法所得证据的的证据能力等同起来，不对证据能力作法律上的考察。不难看出，此类型国家在惩罚犯罪效率与被告人权益保护的选择中过分地倾向于前者，以至为了维护社会利益，防止放纵犯罪，不惜牺牲对被告人的诉讼权益的保护。

3.区别对待。将非法取得的自白与物证区别对待，非法手段取得的口供无论其真实性如何，都不予采用，否认其证据能力，而对于以非法手段取得的物证经查证属实后则可采信。因为“物证不同于口供，它除非伪造，是不会发生改变的”[9]，认为物证的证据能力不会因取得手段非法而丧失。

4.衡量采证。采此刑事政策的国家认为，应在非法证据之“不利作用”与其本身“有效价值”之间进行衡量，以决定其取舍。“取证手段不能因证据的采纳而被肯定，对违法取证行为理应制裁。同时由于取证手段与证据本身不同，非法取证行为带来的危害与它所获取的证据的有效价值也应分别对待。”[10]所以，让法官保留一定限度的自由裁量权，在某种严格限定的情况，可以对非法获得的证据是否采用予以权衡裁量。在英国“女王诉桑”的判例中曾有这样的阐述：“在刑事审判中，如果初审法官认为证据的不利作用超过了它提供证明的价值，那么，法官享有不采纳这种证据的自由裁量权。”[11]这种处理方法，同时考虑到了惩治犯罪与保护人权两方面的要求，力争达到使两种价值有机、合理地协调，以此实现司法公正。

我国的刑事证据制度一直以来贯穿着以事实为根据的原则，对能够证明案件真实情况的一切客观事实都认为是证据，讲求实事求是。所谓“实事”即据以查明案件真实情况的证据必须是真实的，依此认定的案件事说必须是客观存在的事实。“是”即可据以查明案件真实情况的证据与证据、证据与案件事实间的联系。[12]同时，以马克思主义认识论为基础，坚持认识最终会与客观相统一。在对待证据的认识与采信上，注重的是证据的客观性与关联性，只要是与案件事实有关联的，经查证属实就具有证明力，与主要事实关联性越强，证明力越大。即使是非法获得的证据，只要是符合客观事实的、与案件事实有关联的，没有理由不采信，并未将非法证据与是否具有证据能力的问题必然联系起来。因此，尽管从积极方面强调依法取证，严禁刑讯逼供，但诉讼法并未对违法取证行为所应承担的程序法上的法律责任作出明确的规定，并没有确立刑事证据制度中的非法证据排除规则。

[1] 柴发邦：《诉讼法大辞典》，四川人民出版社1989年版，第505页。

[2] 李学灯：《证据法之基本问题》，台湾地区1982年版，第243页。

[3] 熊秋红：《英国刑事诉讼中对非法获得的证据处理之评析》，载《检察官管理学院学报》1997年第2期，第51页。

[4] 王茂松：《非法取得证据有关法律问题研究》，台湾金玉出版社1987年版，第4页。

[5] 刘广三等：《刑事诉讼中非法证据及其证明力辨析》，载《烟台大学学报》1984年第4期，第20页。

[6] 李学灯：《证据法之基本问题》，台湾地区1982年版，第280页。

[7] 转引自王茂松：《非法取得证据有关法律问题研究》，台湾金玉出版社1987年版，第11页。

[8]J.大卫·赫斯切尔：《对美国和英国处理非法取得的证据的方法比较》，载《法学译丛》1985年第3期，第25页。

[9] 转引自汪建成：《非法所得证据的证明力之我见》，载《法学与实践》1993年，第29页。

[10] 刘广三等：《刑事诉讼中非法证据及其证明力辨析》，载《烟台大学学报》1998年第4期，第20页。

[11]J.大卫·赫斯切尔：《对美国和英国处理非法取得的证据的方法比较》，载《法学译丛》1985年第3期，第25页。

[12] 陈一云、严端：《证据学》，中国人民大学出版社1984年版，第94页。