证据学新论：大陆法系国家证据可采性规则

一、可采性的概念

可采性就是对证据材料，哪些不得采纳，哪些可以采纳的法律规定。国外，主要是西方国家的法学界把这种证据的可采性称为证据能力、证据资格或证据适格性，也就是指某种证据材料在法律上是否具有证据资格的问题，即我们所说的证据效力问题，而不是指某种证据材料能否证明案件真实情况的实质问题。一种证据材料只有首先具备了这种形式的资格才能作证据，才能在审判过程中加以调查和作为裁判的依据。国外这些看法与我国某些法学家所说的纳入诉讼轨道是有相似之处的。

但是，这种可采性、证据能力（证据效力）或证据资格，并不等同于证据的证明力。证据的证明力是指某一证据对于证明某一待证事实应具备什么价值的问题。对于证据的证明力，它可以由法官按自由心证原则来加以判断，法律上对它并没有什么限制。而证据的可采性则不能由法官自由取舍和评断。这些规定在大陆法系与英美法系之间是有区别的，因为英美法系的可采性规则较多，而大陆法系规定较少，同时内容上也不完全相同，这主要是由于它们的传统文化存在差异所致。

二、可采性的内容

可采性从本质上来说是法律关于什么样的证据材料才可作证据的条件规定。在办案过程中，特别是集中反映在庭审过程中，诉讼当事人或代理人针对非确实充分的证据可向法官提出反对意见：“反对！法官先生，这些证据无相关性，无实质性，无法律效力，不能作证！”

这种被诉讼律师称为的“三无”的反对方式很好地概括了可采性的全部内容。

对证据的评价首先应考虑的是这个证据是针对哪个有争议的问题，哪个问题在本案中是个实质性问题，如果所提问题在本案中不具有实质性，则该证据将依对方律师的反对而排除。这种证据材料的实质性，即针对性是可采性的首要的内容。

其次，是证明性，如果所提证据指向的问题在本案中具有实质性，接下来必须解决的是所提证据对该问题是否具有证明性，如果证明性问题可以肯定，那么，证据的相关性也就得到了解决。因此实质性和证明性相加就等于相关性。也就是说相关性可以界定该证据在证明某事实上的倾向性。

最后，如果相关性问题可以肯定地答复，那么，接下去就会有一个问题，即根据法律规定，由于某些特殊情况，是否可以排除，如果可以排除，那么该证据就没有可采性。只有在没有例外性情况可以排除的前提下，该证据材料才具备可采性，可以作为审判中进行审查或作为定案根据的证据，从而使证据具有证据效力，即证据的有效性。[1]因此证据的可采性，归根到底是证据的有效性问题。以上所述证据的实质性、证明性、有效性，就是证据可采性的内容。

三、可采性法则

可采性法则是国外关于证据材料是否可以采用为证据的法则，我国尚未建立，至少未有成体系的规定。国外情况不同，规定很多，情况复杂，无法一一归纳，大体概括起来可划分为以下法则：

（1）排除法则。例如对被告人的自白，凡是非任意性的自白，即不是被告在自愿情况下的供述，而是刑讯逼供或其他非法手段取得的口供，都不得作为法院裁判的证据。对此不同国家执行中有所差别。学术界对此亦有不同的看法。主要有：

①侵犯人权说。认为非任意的自白，不能作为裁判的根据是因为侵犯了人权，为了保护人权，不管什么情况，凡是非任意性自白，不论其采取何种非法手段取得的，一律不得予以采用。

②违背诚实说。被告人基于外界的压力所提供的口供，违背了诚实的观点，所以这种口供不能采用。

③排除虚伪说。非任意性的自白之所以不能作证据，是为了排除虚伪。既然是为了排除虚伪，那么如果非任意性的自白是真实的，也就可以作为证据。(www.xing528.com)

这些法则和理论，是否真的说明他们不搞刑讯逼供呢？回答是否定的。按规定，刑讯的口供不能作为证据，但根据这一口供而取得的证据可以作证据。如根据逼供交待而合法取得的物证以及证人提供的证言可用作证据。此外，在第一次讯问逼供后，进行第二次讯问未逼供所交待的和第一次一致的口供也可作证据。有了上述这些变通规定，实践中又怎能不会出现刑讯逼供呢！

（2）防止法则。即防止某种证据出现虚伪而提出一些法律规则来保护它的真实性。如证人证言，法律规定证人在提供证言时要宣誓，不宣誓的证言，除法律特别规定外，没有证据资格。在大陆法系国家一般不是宣誓而是采取具结，不具结的证言也不能作为证据使用。

（3）传闻法则。英美法系国家规定，凡是听人说的或转述别人所感受的证言，或者是以书面代替言词的，不能作为证据用。但在特殊情况下法律另有规定的也可采纳作证据。如死亡人生前就所熟悉的业务或事项的陈述；被杀害人死亡、患重病、旅居海外等不能出庭作证时，其证言可由听到的人提出证词。大陆法系国家则一律适用直接原则和言词原则，因此，一般书面陈述的证词不能采纳作为证据，但也可依法有例外情形，与上述规定类似。

（4）数量法则。就是指某些证据必须和其他证据相配合而提出来，才具有证据价值，单独提出来的则不行。例如证明案情主要事实必须有两个以上证人；有的证言需要其他证据补充，如共犯提供的材料，只要有其他补充的证言，就可以作为证实另一共犯的犯罪事实的证言。然而，大陆法系国家认为这一共犯的口供不可以成为另一共犯的证言。

（5）优先法则。就是指法庭调查证据时某些证据应该先调查，而某些证据则可以后调查。因为英美法系实行当事人主义，当事人双方往往可能都同时提出若干证据，不能以谁先提出的就先调查谁的，所以就规定了优先法则。比如遗嘱问题的争执，在遗嘱上签过字的证人要优先调查。大陆法系国家就没有这样的规定，因为它实行的不是当事人主义，证据不完全由当事人提出，而依法官的职权主持调查。

从上述种种规定可以看出：

（1）证据的可采性法则是审查和运用证据中的基本法则，它包含着丰富的内容，全面规范了如何审查判断证据、运用证据的有关问题，是从正面规范什么可作证据和什么不可作证据的运用证据法律规范。其他的证据法则，几乎都可以在这一法则中找到其来源。

（2）证据的可采性和证明力不是一个概念，证明力与证据力也不是一个概念。证明力是证据力的表现，是由法官自由地加以判断；可采性由法律事先加以规定，体现了证据的法律效力。

（3）大陆法系国家和英美法系国家在证据可采性问题上，只有规定数量多少之分，而无有无之别，这是由他们实行的诉讼制度与理论原则的差别造成的。

（4）证据的可采性法则是对多年司法实践中有关运用证据经验的总结，是证据制度的组成部分。虽有不少繁琐的成分，但多数规则反映了客观事物的规律性，有一定的借鉴作用，我国应完善这方面的立法，并在理论上进行研究，建立必要的自己的可采性规则。

基于上述见解，我们以为在我国建立具有中国特点的类似可采性法则即证据要件规则确有必要。要作为诉讼证据，必须达到的必要条件，一般有三个：①证据事实必须具有真实性，虚构的东西不能作为证据；②证据事实应与案件事实之间有客观联系，这种联系的形式虽可多样，但这种联系不是主观想象的；③证据与证据之间应有客观联系，凭借这种联系可以证明证据与案件之间的关系，从而证明案件事实。

一般来说，证据具备了以上三方面的条件，就具有了证据资格，就可以进入证据范围，供审判时运用。

[1][美乔恩·R.华尔兹：《刑事证据大全》中国人民公安大学出版社1993年版，第14～15页。