《证据学新论》：民事与行政诉讼的证明标准分析

诉讼活动的本质是保证诉讼的公正和法律的正确实施，以维护诉讼主体和诉讼参与人的权利，维护社会正常秩序与法律的公平。但由于所解决问题的性质不同，诉讼也因此划分为不同性质的各种类型，它们在活动方式和法则上有许多差异，因此作为诉讼中举证责任的要求也是有区别的。现对其不同的情况分别加以论述。

一、民事诉讼中举证的证明标准

当事人举证是有其目的性的诉讼活动，这种活动是依据证明标准所设置的要求进行的。在案件事实上应达到什么证明程度，才可能对案件事实作出认定，这无疑是十分重要的，也就是通常所说的举证的证明要求。

我国证据理论确认的和法律规定的确实充分的证明原则是证明活动中的总体要求。它与我国证据制度以唯物主义认识论作为理论基础是相一致的，无疑对于实现客观公正地处理案件是适合的。但是将不同性质的诉讼都按一个标准去要求也就存在不合理的一面。一切从实际出发是我们面对任何问题进行理性思考时应遵循的准则。民事诉讼的证明要求能够做到完全再现案件事实的客观真相，无疑是我们理想的追求目标。但对于具体诉讼活动中的案件，如果都要求达到这种程度，也是不切实际的，势必会造成许多案件长期不能审结，以致无法裁判。所以必须实行与刑事诉讼有所区别的证明要求。马列主义的活的灵魂是具体问题具体分析，因而我们对民事诉讼的证明要求也必须作具体分析。从实际出发，实行高度盖然性原则，实行有差别的证明要求是比较合适的。

1.高度盖然性原则

所谓盖然性是指事物发展方向的一种可能而非必然的性质，认识上的高度盖然指人们从认识事物的现实中的高度盖然率中推定案情，评价证据并以此确认事实联系和存在的合理性，也就是说在达不到必然性认识时不得已而只能适用近似于必然的认识要求。

2. 高度盖然性在诉讼中的运用

高度盖然性是认识论中的对事物认识程度的表述，具体运用到民事诉讼中的具体标准是什么呢？实质上来讲是指在民事诉讼中的证明要求实现在达不到客观真实时求其次，即近似于客观真实，相对于刑事诉讼来说是有差别的证明要求。具体运用于民事诉讼中证明民事案件事实的最低标准是高度的盖然性。对当事人来说，即优势证据要求，就是一方当事人对其所主张的证据明显优于另一方当事人证据时，法院在判决时就得认定这一事实。具体的办法是将对具体事实的证明，转化为证据与证据之间具体的比较，哪一方的证据更接近于客观事实，更符合案件情况，而法官在审判的过程中，运用高度盖然性的理论去评判证据时，要求按照事物发展规律的概率去确认事物。但是这并不意味着在民事诉讼中不要求查明案件事实真相，而只是因客观原因无法达到这一要求时，也应作出判决，这时的判决要求低于刑事诉讼的证明要求，可以采用高度盖然性证明原则对案件依法裁判，以实现公平和效益原则的结合。因此高度盖然性证明不排斥追求客观真实，不违背实事求是原则，而是把理性要求和客观实际具体地，科学地结合起来，所以也可以说它是追求客观真实原则的补充，它是具有现实性的证明在操作中的一种具体适用方式。

3.确定高度盖然性原则的根据

民事诉讼中关于适用高度盖然性证明原则或标准，是根据民事案件的具体性质和司法实践中的具体情况来确定的，其依据有以下几个方面：

（1）民事诉讼案件和刑事诉讼案件形成的过程不同。民事案件一般是因民事主体公开交往过程中形成的民事权利义务关系的争议引起的，绝大多数就其本质都是可以向社会公开的，一般也是向社会公开了，因此，证据的收集采用一般都是公开的，而刑事案件的发生一般都是十分隐秘的。所以，民事案件无需像刑事案件的证明要求那样精密，也可以保证质量和公平原则的实现，不会出现太多的偏差。

（2）民事诉讼案件性质没有刑事案件那样严重。刑事案件关系到人的生命财产和国家安全、社会的稳定，带有全局性，其影响往往超出刑事事实的本身，所以必须慎之又慎。在事实确定上不能允许有半点差错，指导思想上要求完全实现客观真实，否则不能认定。因而实行疑罪从无原则，甚至宁可暂时放过某些犯罪分子，也不能冤枉好人，以便更准确地打击犯罪，充分发挥保护人民，惩罚犯罪的刑法功能。民事案件诉讼性质就不是这样，往往当事人之间可以调解而达成相互谅解的协定，无需斤斤计较，一般情况下只要基本事实合符情况，不损害双方利益就可以认定。因为大多数情况，属于人民内部矛盾性质，凭着人民内部以和为贵的精神，往往可以相互让步而结案，在事实上基本清楚，不会发生错误就可以了。这种情况下结案，双方当事人是能接受的。

（3）从法律上的规定来看，民事案件的证明要求没有刑事案件高。根据实体法规定，民事案件证明中允许较普遍地适用推定和免证方法来确定案件事实，这说明法律是依民事诉讼的实际情况作出规定的，如当事人的承认可以免证，对被告人过错的推定也可以免证。刑事诉讼中一般不允许推定，对被告人的自认也不能免证，所以对刑事、民事案件实行不同的证明要求是有法律依据的。

（4）司法实践中的大量事实也说明，刑、民两类案件证明的准确是不同的。刑事案件通过国家专门机关侦查，三道工序把关，案件的证据完备，准确度理所当然地高于民事案件。民事案件靠当事人双方举证，人民法院虽有收集调查证据的责任，从取证能力和客观条件各方面来看也不可能达到刑事案件的规范程度和证明要求，面对这种现实，也需从实际出发，来要求其证明程度。

（5）对国外的证明理论和司法实践的借鉴。在国外，诉讼活动中，对于不同的性质的诉讼一般也是有区别地实行多元的证明要求。英美法系国家在刑事诉讼中实行严格的证明要求，要求达到“不存在合理怀疑”。而民事诉讼中则另立了证明要求，即实行“盖然性占优势证明”，“凡于特定事实之存在有说明负担之当事人，必须以证据之优势确立其存在”。即使大陆法系国家，刑事诉讼的证明要求也要高于民事诉讼，刑事诉讼证明要求接近于必然的判断，民事诉讼的证明要求则可基于盖然性作出判断。所有这些说明国外有差别的证明要求，对我们设立证明标准有借鉴意义，我们应予以考虑。对这些情况可以结合实际，在我国司法和立法中参照吸收。

二、行政诉讼中举证的证明标准(www.xing528.com)

行政诉讼法第22条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提出作出该具体行政行为的证据和依据的规范性文件。”同时在第23条还规定：“在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据。”从这些规定中可看出，在行政诉讼中法律上对举证责任的配置是与民事诉讼、刑事诉讼不同的。此外行政诉讼的被告一般固定为国家行政机关，诉讼是为维护公民、法人或其他组织权益，针对行政机关的行政侵权行为提出的。由此可知，对于行政诉讼中的证明要求总的来说应该是严格的，只有这样才有利于促进行政机关依法行政，并充分保护公民、法人或其他组织的权益。虽然行政诉讼所解决的矛盾性质一般属于人民内部矛盾性质，但是根据受案的范围，大多涉及的是对公民和法人的人身权利和民主权利等的处分，带有强烈的政治性质，所以丝毫也不得马虎和随意。

不过，从具体情况看，行政诉讼的内容有两种不同性质：一种是积极的作为行为；一种是消极的不作为行为。这两种行为都可能产生不良的社会影响，即社会危害性。但就严重程度来说其作为行为的严重性较大，对公民、法人、组织的权益损害更为现实与直接。因而在证明要求上也应有区别，对不同的行为实行不同程度的证明要求。

1.对作为的证明应比照刑事诉讼实行客观真实原则，严格要求再现事实真相

行政机关的行为分为作为和不作为两类，作为行为是行政机关的具体行政行为，根据我国现行的行政诉讼法的规定，纳入行政诉讼管辖范围的有以下五项，即行政诉讼法第11条规定的第（一）、（二）、（三）、（七）、（八）项：对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财产等行政处罚不服的；对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的；认为行政机关侵犯其人身权、财产权的；以及其他法律、法规规定法院可以受理的其他案件。上述案件依据行政诉讼法的规定，其举证责任由被告方承担。它和民事诉讼中的举证责任相比较有许多不同的特点。

（1）举证责任的主体不同。民事诉讼举证责任的主体是双方当事人，他们是平等主体间关系，而行政诉讼双方一方是当事人，一方是国家行政机关。正因被告是国家行政机关，因此在事实上有诸多优势，所以举证责任由被告方承担。

（2）行政机关举证责任和民事当事人举证责任的内涵不同。因为行政行为在前，行政诉讼在后，而诉讼的任务是审查行政行为的合法性和依据的事实的真实性，所以举证的内容既有具体案件事实，又有适用规范性文件的问题。而且未经人民法院同意不得自行再收集证据。

（3）行政诉讼所涉及的性质是国家行政机关的侵权问题，因而必须严格要求，对证明程度要求高度准确，这样才有利于促进国家行政机关依法行政。

（4）行政诉讼的主要目的是保障公民、法人和其他组织的合法权益免受行政机关不法行为的侵害。从这个角度上看，对国家机关严格要求，在证明原则上适用较民事诉讼更高的标准应当是适宜的。

基于上述原因，行政诉讼中的作为行为的证明要求原则上应适用对刑事案件的证明要求，即证据要达到确实充分的程度才能认定案件事实，作出裁判。

2.对行政机关不作为行为的诉讼证明要求，应适用不同于作为行为的证明要求

这种不同首先表现在举证责任的分配上不适用倒置原则。根据行政诉讼法第1 条第（四）、（五）、（六）项的规定，其范围是：认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或不予答复的；申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不答复的；认为行政机关没有依法发给抚恤金的。以上属于不作为行为。行政诉讼法对与不作为行为相关的举证责任未作出明确规定，但从法律条文中可以看出是有别于作为行为的。那么，这种情况下举证责任应如何分配才恰当呢？

（1）不作为的行政诉讼案件不适用举证责任倒置原则。这是因为不作为行为是行政机关应为而不为，没有经过任何行政程序，属于行政机关消极行为。所以人民法院审查不作为行为一般只审查相对人行为是否合法有效，然后判决驳回诉讼请求或判决限期作为。这样的情况下，如果实行举证责任倒置，行政机关由于对请求人即提起诉讼者并不清楚，而且事先未作出决定，一般没有许多现成的证据。由此可知，很难按行政诉讼法规定提供出不作为行为的证据。这种情况下应由主张方举证，才有利于问题的解决。

（2）对于不作为行政行为在诉讼中应实行相对人举证原则。

相对人举证是指相对人在行政诉讼中向人民法院提供事实或法律方面的证据，并运用这些证据证明自己的行为合法有效的诉讼活动。因为相对人的行为是相对人自己作出的，只有相对人才能提出证明其适法行是否合法的证据。同时相对人为了保障自己的诉讼主张成立，也无疑会对自己的主张积极提供证据加以证实；如果提不出证据才会承担败诉的后果。这样分配举证责任完全符合就近举证和效益原则，有利于问题得到迅速正确的处理，减轻法院的证明负担，激发当事人的积极性。作为被告的行政机关也必须从自己掌握的事实和法律角度提出证明相对人行为的无效证据，以证明自己的消极主张（不作为行为的合法性）。这样对于行政机关的要求也是必要的和适当的，有利于行政机关克服官僚主义，改进工作作风，加强责任心，依法行政。

相对人举证责任只要求相对人提供证据，证明事实。其范围包括实体方面的证据和程序方面的证据，既包括事实方面的证据也包括法律方面的证据，还可以向人民法院提供线索，而不要求相对人对所有事实都提供证据。因而相对人举证就不能像刑事诉讼那样严格。双方当事人都承认的事实，众所周知的事实，根据法律规定推定的事实，公证文书证明的事实，在没有足够证据予以推翻的情况下，就可以免证认可。相对人无需举证。综上所述，对于不作为行政诉讼中的证明要求应适用高度盖然性原则，而不适宜采取追求客观真实原则。当然，并不是说不作为行为的行政诉讼的证明要求可以马虎，不要求证据确实充分，而是证明要求的程度可以放宽到与民事诉讼一样，只要可举出证据，足以证明案件基本事实的存在和有明确法律规范作依据，即可认定，在遇到本证和反证相抵触时，采用优势证据的证明要求去确认事实。这样，有利于维护原告的权益，也有利于督促国家行政机关积极履行自己的行政职责，提高办事效率。